STJ HC 850197

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a condenação do paciente pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33) e associação para o tráfico (art. 35), com majoração da pena em razão do envolvimento de adolescente e uso de arma de fogo (art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/06). A pena fixada foi de 13 anos e 4 meses de reclusão em regime fechado e 1.700 dias-multa. A defesa alega erro na dosimetria, requerendo a absolvição do crime de associação, aplicação do redutor de pena do tráfico privilegiado e redução da pena-base. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a absolvição do paciente pelo crime de associação para o tráfico; e (ii) estabelecer se há erro na dosimetria, notadamente quanto à aplicação do art. 42 da Lei nº 11.343/06 e à exclusão da causa de diminuição do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A questão probatória quanto à condenação por associação para o tráfico encontra- se devidamente respaldada nos autos pelas instâncias ordinárias, que apontam a estabilidade e permanência do vínculo associativo entre o paciente e os corréus. A revisão desse entendimento demanda reexame de provas, inviável na via do habeas corpus. 4. A aplicação do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) é incompatível com a condenação por associação para o tráfico, uma vez que a dedicação à atividade criminosa é pressuposto para a condenação pelo crime de associação. 5. A dosimetria foi realizada em conformidade com os critérios legais, sendo a majoração da pena-base justificada pela natureza e quantidade das drogas apreendidas (103,2g de crack e 139,2g de maconha), em observância ao art. 42 da Lei de Drogas. Inexiste flagrante ilegalidade que autorize a revisão da pena neste habeas corpus. IV. ORDEM DENEGADA. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão assim ementado (e-STJ, fls. 44-45): APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. MAJORANTES DE ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE E EMPREGO DE ARMA DE FOGOMANTIDAS. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO EDESPROVIDO. 1. Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Jurisprudência TJES. 2. É desnecessário que o apelante não tenha sido encontrado comercializando as drogas na localidade, pois o caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão. 3. Em que pese a tese da fragilidade probatória, certo é que os depoimentos prestados pelas testemunhas, a localidade e as circunstâncias em que se deram o flagrante delito evidenciam que o acusado está envolvido no tráfico de drogas, bem como está associado para tal fim, com estabilidade e permanência, razão pela qual é descabida a tese de absolvição por ausência de provas. 4. Consoante se observa da prova oral coligida, o apelante exercia o tráfico de drogas na companhia de um adolescente e utilizando arma de fogo, restando justificada a aplicação das majorantes previstas nos incisos IV e VI do art. 40 da Lei de Drogas. 5. A exasperação da pena-base em razão de circunstâncias judiciais reconhecidas se revela em um exercício de discricionariedade vinculada, pautada pela proporcionalidade, razoabilidade e pelo princípio da individualização da pena, como foi observado pelo juízo de piso. Não se pode desconsiderar, outrossim, as circunstâncias preponderantes da quantidade e natureza das drogas apreendidas, admitindo maior repressão, o que impede a aplicação da pena em patamar mínimo, sendo, portanto, adequado o quantum arbitrado pelo magistrado. 6. A jurisprudência da Colenda Corte Superior de Justiça orienta-se no sentido de que "a condenação do acusado pelo delito do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, por si só, constitui fundamento idôneo para a não concessão da minorante do art. 33, § 4º, da mencionada lei" (AgRg nos EDcl no AREsp 1.646.691/CE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 14/8/2020). 7. No que se refere ao pleito de aplicação da detração penal, considerando a falta de informações quanto ao tempo exato do cumprimento provisório da pena nos presentes autos, eis que houve expedição de alvará de soltura (fls. 144), deixo de proceder à detração nesse momento, sendo prudente a análise pelo juízo da execução. 8. Recurso conhecido e desprovido. O paciente foi condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 c/c art. 40, incisos IV e VI, todos da Lei nº11.343/06, à pena de 13 (treze) anos, 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 1.700 (mil e setecentos) dias-multa. A defesa alega, em síntese, a ocorrência de erro na dosimetria. Sustenta ser devida a concessão da ordem para que (e-STJ, fl. 10): a) o paciente seja absolvido do delito de associação para o tráfico; b) seja aplicada a circunstância atenuante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, reduzindo apena na proporção de 2/3; c) seja afastada a aplicação do art. 42 da Lei 11.343/06, quanto ao delito de tráfico de drogas, reduzindo a pena-base em 02 (dois) anos, ou, subsidiariamente, que a pena-base seja exasperada apenas ao limite de 1/6, conforme orientação dos Tribunais Superiores; d) caso não haja absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico, seja afastada a aplicação do art. 42 da Lei 11.343/06, reduzindo a pena-base ao mínimo legal anos, ou, subsidiariamente, exasperando-a apenas ao limite de 1/6, conforme orientação dos Tribunais Superiores. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a condenação do paciente pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33) e associação para o tráfico (art. 35), com majoração da pena em razão do envolvimento de adolescente e uso de arma de fogo (art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/06). A pena fixada foi de 13 anos e 4 meses de reclusão em regime fechado e 1.700 dias-multa. A defesa alega erro na dosimetria, requerendo a absolvição do crime de associação, aplicação do redutor de pena do tráfico privilegiado e redução da pena-base. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a absolvição do paciente pelo crime de associação para o tráfico; e (ii) estabelecer se há erro na dosimetria, notadamente quanto à aplicação do art. 42 da Lei nº 11.343/06 e à exclusão da causa de diminuição do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A questão probatória quanto à condenação por associação para o tráfico encontra- se devidamente respaldada nos autos pelas instâncias ordinárias, que apontam a estabilidade e permanência do vínculo associativo entre o paciente e os corréus. A revisão desse entendimento demanda reexame de provas, inviável na via do habeas corpus. 4. A aplicação do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) é incompatível com a condenação por associação para o tráfico, uma vez que a dedicação à atividade criminosa é pressuposto para a condenação pelo crime de associação. 5. A dosimetria foi realizada em conformidade com os critérios legais, sendo a majoração da pena-base justificada pela natureza e quantidade das drogas apreendidas (103,2g de crack e 139,2g de maconha), em observância ao art. 42 da Lei de Drogas. Inexiste flagrante ilegalidade que autorize a revisão da pena neste habeas corpus. IV. ORDEM DENEGADA.