STJ HC 927474

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado com o objetivo de desconstituir condenação por tráfico de drogas, com alegação de nulidade das provas decorrentes de busca pessoal e domiciliar sem mandado judicial e com pleito subsidiário de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a legalidade das provas decorrentes da busca pessoal e domiciliar sem mandado judicial; e (ii) avaliar a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, à luz da reincidência do paciente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A questão relativa à suposta nulidade das provas decorrentes da busca pessoal e domiciliar não foi analisada pelo Tribunal de origem, impedindo a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. É necessário que a matéria seja examinada previamente pelas instâncias ordinárias. 4. O pedido de desclassificação , fundamentado na insuficiência de provas, não pode ser acolhido em habeas corpus, pois demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável nesta via processual. 5. A minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não é aplicável ao paciente, uma vez que a Corte de origem reconheceu sua reincidência, o que impede a concessão do benefício. IV. ORDEM DENEGADA. RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fls. 100/101 (e-STJ): Trata-se de habeas corpus impetrado de próprio punho por BRUNO VITOR NASCIMENTO, condenado pela prática de tráfico de drogas, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (fl. 19): "TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelo que se conforma com a condenação, mas pede a desclassificação para a forma privilegiada. Impossibilidade. Descumprimento do requisito da primariedade. Condenação mantida. Penas já dosadas com o menor rigor possível. Apelante reincidente condenado por crime equiparado aos hediondos. Regime inicial fechado acertado. Manutenção da prisão preventiva até o trânsito em julgado, com aplicação da súmula 716 do C. STF. Impossibilidade de isenção ou redução da pena de multa prevista no preceito secundário e dosada no menor patamar previsto. Isenção de custas por incapacidade de pagamento a ser requerida por ocasião da cobrança. Apelo improvido." O paciente pede a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o tipo penal descrito no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Às fls. 03/04 a Defensoria Pública da União solicita intimação para ciência e acompanhamento do pedido e, às fls. 40/41, aponta nulidade do flagrante e reforça o pleito de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas "por ser o paciente mero usuário" (fl. 41). Após a juntada das informações prestadas pelo Tribunal de origem, os autos vieram ao MPF para manifestação. É o relatório. A defesa alega, em síntese, o emprego de meio de prova ilícito, bem como a possibilidade de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Requer a concessão da ordem para obter a declaração de nulidade da prova impugnada ou a desclassificação do tipo penal para o previsto no artigo 28 da Lei de Drogas ou, ainda, a incidência da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado com o objetivo de desconstituir condenação por tráfico de drogas, com alegação de nulidade das provas decorrentes de busca pessoal e domiciliar sem mandado judicial e com pleito subsidiário de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a legalidade das provas decorrentes da busca pessoal e domiciliar sem mandado judicial; e (ii) avaliar a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, à luz da reincidência do paciente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A questão relativa à suposta nulidade das provas decorrentes da busca pessoal e domiciliar não foi analisada pelo Tribunal de origem, impedindo a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. É necessário que a matéria seja examinada previamente pelas instâncias ordinárias. 4. O pedido de desclassificação , fundamentado na insuficiência de provas, não pode ser acolhido em habeas corpus, pois demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável nesta via processual. 5. A minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não é aplicável ao paciente, uma vez que a Corte de origem reconheceu sua reincidência, o que impede a concessão do benefício. IV. ORDEM DENEGADA.