STJ HC 883210

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA VEICULAR E APREENSÃO DE DROGAS E ARMAS. FUNDADA SUSPEITA. CONDENAÇÃO COM BASE EM PROVA TÉCNICA E ORAL. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM NA FIXAÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) e associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06), buscando a absolvição do paciente por ilicitude das provas ou, subsidiariamente, a absolvição do crime de associação por ausência de estabilidade e permanência, com aplicação do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei 11.343/06). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se as provas obtidas por meio de busca veicular, com base em denúncia anônima e fundada suspeita, são ilícitas; (ii) verificar se há elementos suficientes para a condenação pelo crime de associação para o tráfico; (iii) analisar a possibilidade de aplicação do redutor do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca veicular realizada sem mandado é legítima quando fundada em elementos concretos que indiquem suspeita razoável, como a denúncia anônima corroborada pela observação de características do veículo, o que justifica a medida de acordo com o art. 244 do Código de Processo Penal. 4. No caso, foi devidamente comprovada a autoria e a materialidade do tráfico de drogas, considerando-se a apreensão de grande quantidade de drogas (2.565g de maconha) e sua forma de acondicionamento, com inscrições alusivas a facção criminosa, além de uma espingarda calibre .12, municiada, e um rádio transmissor. 5. Segundo o acórdão, tais elementos também são suficientes para evidenciar a estabilidade e a permanência do vínculo associativo, necessários à caracterização do crime do art. 35 da Lei de drogas. 6. A condenação por associação para o tráfico impede a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, que exige, além da primariedade, a ausência de vínculo com organizações criminosas. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão de fls. 48-63, assim ementado: APELAÇÃO. Artigos 33, 35 e 37, da Lei 11.343/06; e 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03, na forma do 69, do Código Penal. Absolvição. Artigo 386, VII, do Código de Processo Penal. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Condenação pelos crimes dos artigos 33 e 35 c/c 40, IV, todos da Lei 11.343/06. 1. A materialidade e a autoria do delito do artigo 33, da Lei 11.343/06, comprovadas pelas peças técnicas e segura prova oral produzida, tanto na fase inquisitória, como na fase judicial; grande quantidade de drogas apreendidas - 2565g de maconha; sua forma de acondicionamento, pronta para venda e ostentando inscrições alusivas à facção criminosa "Comando Vermelho", além da apreensão de uma espingarda calibre .12, municiada, e um rádio transmissor, somado às demais circunstâncias da prisão, se configuram em elementos suficientes a permitir a condenação. Incidência da Súmula 70, desse Tribunal. A denúncia anônima é admitida para originar investigação que dará causa à eventual e futura Ação penal, tendo natureza permanente, os crimes pelos quais o Réu foi denunciado, sendo certo que, diante do disposto nos artigos 5º, XI, da Constituição Federal, e 303, do Código de Processo Penal, enquanto não cessada a permanência, existirá estado de flagrância. Declarações dos Policiais responsáveis pela prisão, que evidenciam a fundada suspeita para a revista pessoal e veicular, baseada em elementos concretos capazes de consubstanciar a justa causa necessária para tanto. Para a caracterização do delito tipificado no artigo 33, da Lei 11.343/06, não se mostra necessária a existência de provas de atos de mercancia, até porque, o verbo do tipo imputado ao ora Apelado, foi o de "transportar", sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de tráfico, a droga apreendida, o que se demonstrou à saciedade. Réu que, em Audiência de Custódia informou que trabalhava vendendo vassouras e, em seu interrogatório, em um Lava-jato, não se provando, entretanto, que, à época dos fatos, estivesse desenvolvendo qualquer tipo de ocupação lícita, pelo que não teria meios para adquirir a droga apreendida, permitindo concluir-se por indícios de que se tratava de intermediária da venda. 2. Não se discute que, para a configuração do crime previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06, é imprescindível a verificação do elemento subjetivo do tipo, qual seja o animus associativo, consubstanciado na convergência de vontade do agente em se unir de forma reiterada ou não, com a finalidade de exercer o referido comércio, o que no caso concreto ficou claramente comprovado, em especial, pela grande quantidade de drogas apreendidas, prontas para a venda, ostentando inscrições alusivas à facção criminosa "Comando Vermelho", além da apreensão de uma espingarda calibre .12, municiada, e um rádio transmissor. A não identificação, na inicial, de qualquer outro indivíduo a quem o Acusado estaria associado, não torna frágil a acusação da existência de uma affectio societate entre ele e terceiros não identificados para o citado comércio, pois sem dúvida, está provada a existência de um vínculo associativo com terceiros, consubstanciado na convergência de vontade de se unirem, de forma reiterada ou não, com a finalidade de exercê-lo, configurando o delito de associação para o tráfico. 3. Como se depreende da prova oral colhida, assim como das peças técnicas acostadas aos Autos, houve apreensão, juntamente com as drogas, no mesmo contexto fático, de uma espingarda calibre .12, devidamente municiada, em situação que sugeria estava sendo empregada na atividade ilícita de tráfico de drogas, impondo o reconhecimento da causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei 11.343/06. 4. Em observância às diretrizes dos artigos 42, da Lei 11.343/06, e 59, do Código Penal, aquele preconizando a preponderância da natureza, quantidade e diversidade de drogas apreendidas, e este a personalidade e a conduta social do agente, justifica-se a fixação das penas-base do delito do artigo 33, da Lei 11.343/06, acima do mínimo legal. 5. O artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 é claro quanto aos requisitos para operar-se a redução das penas, referindo-se, não somente, à primariedade e bons antecedentes do agente, mas, também, ao seu não envolvimento em atividade ou organização criminosa. Na hipótese, não obstante o Acusado seja tecnicamente primário e de bons antecedentes, também restou condenado por infração ao artigo 35, da Lei 11.343/06, porquanto evidenciada a clara associação com terceiros ainda não identificados, para a prática do tráfico ilícito de drogas, diante da grande quantidade de drogas apreendidas e demais circunstâncias da prisão, incompatíveis com agente iniciante no nefasto comércio, ou com traficante eventual. 6. Não se pode utilizar os critérios do artigo 42, da Lei 11.343/06, para elevar as penas-base do delito do artigo 35, da Lei 11.343/06, sob pena de se incorrer em bis in idem, impondo, no caso, a sua fixação no mínimo legal. 7. O regime prisional inicialmente fechado decorre do artigo 2º, §1º, da Lei 8.072/80. Ademais, nos termos do artigo 111, da Lei de Execuções Penais, quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime inicial de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, em razão do que, na hipótese, impõe-se fixar o regime inicialmente fechado, na forma do artigo 33, §2º, a, e §3º, do Código Penal. 8. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista o quantum de pena finalizada, superior a 4 anos de reclusão, ausentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal. RECURSO PROVIDO. Requer o impetrante, em síntese, a concessão da ordem "para absolver o paciente, dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, por absoluta ilicitude da prova de autoria delitiva, e, subsidiariamente, a reforma do acórdão proferido pela autoridade coatora, para absolver o paciente do delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, ante a ausência dos requisitos elementares da estabilidade e da permanência, aplicando-se-lhe o privilégio contido no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com seus reflexos sobre o cálculo da pena e o regime inicial de cumprimento da reprimenda" (fls. 29-30). Foram prestadas informações (fls. 74-78 e 82-85). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 88-96). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA VEICULAR E APREENSÃO DE DROGAS E ARMAS. FUNDADA SUSPEITA. CONDENAÇÃO COM BASE EM PROVA TÉCNICA E ORAL. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM NA FIXAÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) e associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06), buscando a absolvição do paciente por ilicitude das provas ou, subsidiariamente, a absolvição do crime de associação por ausência de estabilidade e permanência, com aplicação do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei 11.343/06). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se as provas obtidas por meio de busca veicular, com base em denúncia anônima e fundada suspeita, são ilícitas; (ii) verificar se há elementos suficientes para a condenação pelo crime de associação para o tráfico; (iii) analisar a possibilidade de aplicação do redutor do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca veicular realizada sem mandado é legítima quando fundada em elementos concretos que indiquem suspeita razoável, como a denúncia anônima corroborada pela observação de características do veículo, o que justifica a medida de acordo com o art. 244 do Código de Processo Penal. 4. No caso, foi devidamente comprovada a autoria e a materialidade do tráfico de drogas, considerando-se a apreensão de grande quantidade de drogas (2.565g de maconha) e sua forma de acondicionamento, com inscrições alusivas a facção criminosa, além de uma espingarda calibre .12, municiada, e um rádio transmissor. 5. Segundo o acórdão, tais elementos também são suficientes para evidenciar a estabilidade e a permanência do vínculo associativo, necessários à caracterização do crime do art. 35 da Lei de drogas. 6. A condenação por associação para o tráfico impede a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, que exige, além da primariedade, a ausência de vínculo com organizações criminosas. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.