STJ HC 839286

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO OU REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA MINORANTE COM BASE EM INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado com o objetivo de revisar a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, buscando a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado). O paciente foi condenado pela comercialização de entorpecentes, com base em certidão que indicava prisão anterior por crime semelhante, motivo pelo qual foi afastada a aplicação da redutora. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se é possível afastar a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado com base em investigação preliminar ou processos criminais ainda em andamento, bem como avaliar a proporcionalidade da pena aplicada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF é clara ao vedar o afastamento da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado com base em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência, conforme previsto no art. 5º, LIV, da Constituição Federal. 5. No caso concreto, foi apreendida pequena quantidade de drogas (9,5 gramas de maconha e 8,5 gramas de cocaína), o que autoriza a aplicação da redutora em seu patamar máximo (2/3), conforme a jurisprudência pacífica desta Corte. 6. Diante da flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, impõe-se a concessão da ordem de ofício para recalcular a pena do paciente. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDA A ORDEM DE OFÍCIO PARA RECALCULAR A PENA DO PACIENTE, APLICANDO-SE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3, RESULTANDO NA PENA DE 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. O PACIENTE DEVE SER COLOCADO EM LIBERDADE, SALVO SE HOUVER OUTRO MOTIVO QUE JUSTIFIQUE SUA PRISÃO. RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de e-STJ fl. 46: Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de JOÃO VITOR OLIVEIRA SANTOS, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que negou provimento à Apelação Criminal n. 1500716-81.2022.8.26.0583. Consta dos autos que o acórdão ora impugnado manteve a condenação do paciente como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo. Concluiu o tribunal local, no que toca ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, que, "conforme se verifica da certidão de fls. 60, uns meses antes dos fatos em tela (04/04/2022) o réu havia sido preso pelo mesmo crime em concurso material com associação para o tráfico, mas, naquela ocasião, foi beneficiado com liberdade provisória cumulada com medidas cautelares, o que não o impediu de continuar comercializando entorpecentes, de sorte que, a toda evidência, não pode ser considerado como traficante de primeira viagem e, assim, não tem direito à causa de diminuição da pena" (fl. 34). Pleiteia a defesa, liminarmente e no mérito, a aplicação da causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, com alteração do regime prisional para o inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A defesa alega, em síntese, a o preenchimento dos requisitos para a minorante do tráfico privilegiado. Requer a concessão da ordem para obter a referida redutora. O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO OU REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA MINORANTE COM BASE EM INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado com o objetivo de revisar a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, buscando a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado). O paciente foi condenado pela comercialização de entorpecentes, com base em certidão que indicava prisão anterior por crime semelhante, motivo pelo qual foi afastada a aplicação da redutora. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se é possível afastar a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado com base em investigação preliminar ou processos criminais ainda em andamento, bem como avaliar a proporcionalidade da pena aplicada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF é clara ao vedar o afastamento da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado com base em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência, conforme previsto no art. 5º, LIV, da Constituição Federal. 5. No caso concreto, foi apreendida pequena quantidade de drogas (9,5 gramas de maconha e 8,5 gramas de cocaína), o que autoriza a aplicação da redutora em seu patamar máximo (2/3), conforme a jurisprudência pacífica desta Corte. 6. Diante da flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, impõe-se a concessão da ordem de ofício para recalcular a pena do paciente. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDA A ORDEM DE OFÍCIO PARA RECALCULAR A PENA DO PACIENTE, APLICANDO-SE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3, RESULTANDO NA PENA DE 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. O PACIENTE DEVE SER COLOCADO EM LIBERDADE, SALVO SE HOUVER OUTRO MOTIVO QUE JUSTIFIQUE SUA PRISÃO.