STJ HC 827971

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE PROBATÓRIA. OMISSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUANTO À ILICITUDE DAS PROVAS. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor das pacientes, condenadas a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 167 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A defesa alega que houve constrangimento ilegal por violação ao art. 157 do CPP, sustentando que as provas foram colhidas de forma ilícita, em razão de busca pessoal sem fundadas suspeitas. Requer a declaração de nulidade das provas e a absolvição das pacientes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve omissão do Tribunal de origem quanto à alegada ilicitude das provas; (ii) estabelecer se é possível o Superior Tribunal de Justiça apreciar a questão de ilicitude probatória não analisada na instância inferior, sem incorrer em supressão de instância. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A matéria sobre a ilicitude das provas não foi apreciada pelo Tribunal de origem, que não conheceu dos embargos de declaração da defesa, considerando que a questão constituía inovação recursal, sendo, portanto, incabível em sede de embargos. 4. A análise de matéria não examinada pela instância inferior não é cabível diretamente no Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância, conforme jurisprudência consolidada nesta Corte (AgRg no HC n. 821.781/RJ e AgRg no HC n. 845.368/ES). 5. A concessão de habeas corpus de ofício depende da existência de flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal manifesto, o que não se verifica no presente caso, à luz dos documentos colacionados aos autos e da ausência de pronunciamento prévio sobre a questão da ilicitude das provas. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 69): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E COESO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (TRÁFICO PRIVILEGIADO). APLICABILIDADE. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. 1. Ação penal em que condenadas as rés, ora apelantes, por violação ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, do Código Penal. 2. Aplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, uma vez que as rés são primárias e, embora contem com passagem prévia pelo aparato estatal, não ostentam condenação. 3. Supremo Tribunal Federal que assentou que "a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). 4. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para redimensionar as penas das rés, da seguinte forma: (a) quanto à primeira ré reduzir a pena para 01(um) ano e 8 (oito) meses e 167 (cento e sessenta e sete) dias multa no valor mínimo legal, estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de Execução e (b) quanto à segunda ré - reduzir a pena para 01(um) ano e 8 (oito) meses e 167 (cento e sessenta e sete) dias multa no valor mínimo legal, estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de Execução. Consta dos autos que as pacientes foram condenadas, com trânsito em julgado, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 167 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A defesa alega, em síntese, que as pacientes estão sofrendo constrangimento ilegal, tendo em vista que o Tribunal de origem "restou omisso quanto à violação aos artigos 157, 240, § 2º e 244 do Código de Processo Penal. Isto porque não se manifestou acerca da nulidade no reconhecimento de pessoas." (e-STJ fl.6) Aduz que as pacientes foram condenadas com base em provas ilícitas, uma vez que produzidas por meio de busca pessoal sem fundadas suspeitas. Requer, seja reconhecida a ilicitude das provas coligidas nos autos, absolvendo as pacientes, por insuficiência de provas. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE PROBATÓRIA. OMISSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUANTO À ILICITUDE DAS PROVAS. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor das pacientes, condenadas a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 167 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A defesa alega que houve constrangimento ilegal por violação ao art. 157 do CPP, sustentando que as provas foram colhidas de forma ilícita, em razão de busca pessoal sem fundadas suspeitas. Requer a declaração de nulidade das provas e a absolvição das pacientes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve omissão do Tribunal de origem quanto à alegada ilicitude das provas; (ii) estabelecer se é possível o Superior Tribunal de Justiça apreciar a questão de ilicitude probatória não analisada na instância inferior, sem incorrer em supressão de instância. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A matéria sobre a ilicitude das provas não foi apreciada pelo Tribunal de origem, que não conheceu dos embargos de declaração da defesa, considerando que a questão constituía inovação recursal, sendo, portanto, incabível em sede de embargos. 4. A análise de matéria não examinada pela instância inferior não é cabível diretamente no Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância, conforme jurisprudência consolidada nesta Corte (AgRg no HC n. 821.781/RJ e AgRg no HC n. 845.368/ES). 5. A concessão de habeas corpus de ofício depende da existência de flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal manifesto, o que não se verifica no presente caso, à luz dos documentos colacionados aos autos e da ausência de pronunciamento prévio sobre a questão da ilicitude das provas. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.