STJ HC 930508

DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. LEGALIDADE. PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DE PENA. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME Habeas corpus impetrado com pedido de nulidade das provas obtidas mediante busca domiciliar sem mandado judicial, alegando violação do princípio da inviolabilidade do domicílio. Também é pleiteada a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de posse para uso pessoal e, subsidiariamente, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) a legalidade do ingresso em domicílio sem mandado judicial, com base em fundadas razões e flagrante de crime permanente; (ii) a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse para uso próprio; (iii) a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Tema 280 - RE 603.616/RO) estabelece que o ingresso em domicílio sem mandado judicial é permitido em caso de flagrante delito, desde que fundamentado em razões objetivas que justifiquem a medida, a ser posteriormente controlada judicialmente. No caso concreto, a busca domiciliar foi precedida de abordagem justificada por atitude suspeita do acusado, que portava drogas e indicou a presença de mais entorpecentes em sua residência, configurando fundadas razões para o ingresso no domicílio e a consequente apreensão de entorpecentes e apetrechos. Quanto à desclassificação para posse de drogas para uso próprio, as instâncias ordinárias concluíram pela destinação comercial da substância apreendida (160 gramas de maconha, balança de precisão e apetrechos), o que impede a reclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas. Contudo, quanto à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, o Tribunal de origem utilizou fundamentos inidôneos para afastar a causa de diminuição, presumindo a dedicação a atividades criminosas apenas com base em supostos crimes continuados, o que não é suficiente para afastar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Diante da quantidade apreendida e das circunstâncias do caso, é imperativa a incidência da causa de diminuição no patamar máximo de 2/3, com a consequente redução da pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida parcialmente de ofício para reduzir a pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fls. 931-932 (e-STJ): Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de GABRIEL MENDES HOREVICHT LAPORTE MASCARENHAS, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, em regime inicial fechado, em razão da prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, por duas vezes, em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). Em suas razões, sustenta o impetrante que há constrangimento ilegal pois não houve o crime o qual o paciente foi condenado, tendo em vista a nulidade da abordagem policial, tornando-se nulo todo o feito criminal. Afirma que não há conjunto probatório suficiente para comprovação nos autos da traficância, que o crime deveria ser enquadrado como consumo pessoal e que o paciente possui predicados pessoais favoráveis. Alega que o paciente preenche todos os requisitos legais para concessão do redutor relativo ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Requer, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da nulidade e absolvição do paciente; desclassificação do tipo penal para o uso de drogas; e, a aplicação da fração máxima de diminuição de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com consequente fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. É o relatório. A defesa alega, em síntese, o emprego de meio de prova ilícita, obtida a partir de busca pessoal ilícita, além de requerer, de forma subsidiária, pela desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas ou incidência da minorante do tráfico privilegiado, aduzindo que preenche os requisitos legais. Requer a concessão da ordem para obter a declaração de nulidade da prova impugnada, a desclassificação ou redução da pena aplicada, com fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A liminar foi indeferida, as informações foram prestadas e o parecer do MPF é pelo não conhecimento do habeas corpus. É o relatório. EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. LEGALIDADE. PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DE PENA. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME Habeas corpus impetrado com pedido de nulidade das provas obtidas mediante busca domiciliar sem mandado judicial, alegando violação do princípio da inviolabilidade do domicílio. Também é pleiteada a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de posse para uso pessoal e, subsidiariamente, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) a legalidade do ingresso em domicílio sem mandado judicial, com base em fundadas razões e flagrante de crime permanente; (ii) a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse para uso próprio; (iii) a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Tema 280 - RE 603.616/RO) estabelece que o ingresso em domicílio sem mandado judicial é permitido em caso de flagrante delito, desde que fundamentado em razões objetivas que justifiquem a medida, a ser posteriormente controlada judicialmente. No caso concreto, a busca domiciliar foi precedida de abordagem justificada por atitude suspeita do acusado, que portava drogas e indicou a presença de mais entorpecentes em sua residência, configurando fundadas razões para o ingresso no domicílio e a consequente apreensão de entorpecentes e apetrechos. Quanto à desclassificação para posse de drogas para uso próprio, as instâncias ordinárias concluíram pela destinação comercial da substância apreendida (160 gramas de maconha, balança de precisão e apetrechos), o que impede a reclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas. Contudo, quanto à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, o Tribunal de origem utilizou fundamentos inidôneos para afastar a causa de diminuição, presumindo a dedicação a atividades criminosas apenas com base em supostos crimes continuados, o que não é suficiente para afastar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Diante da quantidade apreendida e das circunstâncias do caso, é imperativa a incidência da causa de diminuição no patamar máximo de 2/3, com a consequente redução da pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida parcialmente de ofício para reduzir a pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.