STJ HC 764577

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. REINCIDÊNCIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de SÉRGIO contra acórdão que manteve a condenação por tráfico de drogas, com aplicação de pena-base acima do mínimo legal devido à grande quantidade de entorpecentes apreendidos (70.520g de maconha e 11.214g de cocaína) e à reincidência. A defesa alega cerceamento de defesa, nulidade no cálculo da dosimetria e excesso na aplicação da agravante da reincidência. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) se houve cerceamento de defesa, (ii) se a dosimetria da pena foi aplicada de maneira desproporcional, especialmente no que diz respeito à pena-base, e (iii) se a agravante da reincidência foi corretamente aplicada com aumento superior a 1/6. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Não há cerceamento de defesa, pois o conteúdo das interceptações e das provas foi disponibilizado às partes durante o processo. 5. A dosimetria da pena foi devidamente fundamentada pela instância inferior, considerando a grande quantidade de droga apreendida, o que justifica o afastamento da pena-base do mínimo legal. O aumento da pena-base encontra respaldo no art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina a consideração da quantidade e natureza da droga com preponderância sobre os critérios do art. 59 do Código Penal. 6. A aplicação da agravante da reincidência com majoração superior a 1/6 é possível em casos de multirreincidência, como no presente caso, onde o réu possui diversas condenações anteriores, justificando o aumento em fração superior. 7. Não há flagrante ilegalidade na individualização da pena, que foi realizada com base em elementos concretos do caso, afastando a necessidade de intervenção excepcional desta Corte. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus contra acórdão assim ementado, no que interessa (fls. 31-36): EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO POR TEREM OS AGENTES PRATICADO O CRIME PREVALECENDO-SE DE FUNÇÃO PÚBLICA (ART. 33, C/C ART. 40, II, AMBOS DA LEI N.º 11.343/06). .. NULIDADE EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PERÍCIA DE VOZ (SERGIO). INOCORRÊNCIA. PRESCINDÍVEL REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PARA IDENTIFICAÇÃO DE VOZES. A LEI N.º 9.296/96, QUE DISCIPLINA INTERCEPTA- ÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS, NÃO EXIGE QUE AS CONVERSAS ORIUNDAS DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA SEJAM SUBMETIDAS À PERÍCIA PARA IDENTIFICAÇÃO DAS VOZES GRAVADAS. .. PRETENSÃO DEFENSIVA À ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE DE PROVAS (PAULO, LEONARDO, VIVIANE, NELSON) OU POR EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE ISENTEM O RÉU DE PENA (RAFAEL E SERGIO) QUE SE NEGA. PRO- VA SEGURA E INQUESTIONÁVEL QUANTO À AUTORIA E AO DELITO, ESPECIALMENTE PELO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE (FLS. 02M/V), LAUDO PRÉVIO (FL. 06), AUTOS DE APREENSÃO (FLS. 30/35), REGISTRO DE OCORRÊNCIA (FLS. 36/38), RELATÓRIO DE INVESTIGAÇÃO DA SUPERINTENDÊNCIA DE INTELIGÊNCIA DO SISTEMA PENITENCIÁRIO, COM AS RESPECTIVAS MÍDIAS ELETRÔNICAS (FLS. 64/72), LAUDO DEFINITIVO DE EXAME EM MATERIAL ENTORPECENTE (FLS. 213/214); LAUDOS DE EXAMES EM ARMAS DE FOGO E MUNI- ÇÕES (FLS. 294/296 E 304/307); LAUDO DE EXAME DO MATERIAL APREENDIDO (FLS. 299/303 E 325/326), ALÉM DA PROVA ORAL PRODUZIDA. AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO, A PARTIR DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, INDICA QUE OS RÉUS EFETIVAMENTE ESTAVAM ASSOCIADOS ENTRE SI E COM TERCEIROS ELEMENTOS LIGADOS À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA PARA A PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO, CADA QUAL ADOTANDO UMA FUNÇÃO DISTINTA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, DEVIDAMENTE AUTORIZADAS, QUE DEIXAM CLARA A PARTICIPAÇÃO DOS APELANTES, RELATANDO SUAS CONVERSAS EM DIVERSAS OPORTUNIDADES. FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL (TODOS OS APELANTES) INVIÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA JUSTA E CORRETAMENTE APLICADA PELO SENTENCIANTE QUE, AO FUNDAMENTAR A MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA BASE, DISTANCIANDO-A DO MÍNIMO, DEIXOU CLARO QUE PESAVAM EM DESFAVOR DOS APELANTES AS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS DO CRIME E, EM ESPECIAL, A ENORME QUANTIDADE DE MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO. .. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LI- BERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS (PAULO, SERGIO, VIVIANE) IMPOSSÍVEL, SEJA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE PENA IMPOSTA, SEJA PORQUE INSUFICIENTE À REPROVAÇÃO DA CONDUTA (ART. 44, I E III, DO CÓDIGO PENAL). FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO (PAULO, SERGIO, VIVIANE) PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DAS PENAS INVIÁVEL. REGIME FECHADO ÚNICO ADEQUADO À EFETIVAÇÃO DOS OBJETIVOS REPRESSIVO/PREVENTIVO DA PENA. .. REJEIÇÃO DAS PRELIMINIARES E DESPROVIMENTO DOS RECURSOS. O paciente foi condenado à pena de 11 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.100 dias-multa, por tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006 - apelação criminal n. 0034814-23.2011.819.0204). Os impetrantes alegam cerceamento de defesa "ante a ausência de cópia do procedimento das interceptações telefônicas" e "ausência de transcrição parcial das interceptações no que pese aos diálogos atribuídos ao paciente" (fls. 4-5). Também questionam a dosimetria da pena. Buscam o reconhecimento de nulidade absoluta do processo ou, subsidiariamente, reajuste na pena imposta. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. REINCIDÊNCIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de SÉRGIO contra acórdão que manteve a condenação por tráfico de drogas, com aplicação de pena-base acima do mínimo legal devido à grande quantidade de entorpecentes apreendidos (70.520g de maconha e 11.214g de cocaína) e à reincidência. A defesa alega cerceamento de defesa, nulidade no cálculo da dosimetria e excesso na aplicação da agravante da reincidência. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) se houve cerceamento de defesa, (ii) se a dosimetria da pena foi aplicada de maneira desproporcional, especialmente no que diz respeito à pena-base, e (iii) se a agravante da reincidência foi corretamente aplicada com aumento superior a 1/6. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Não há cerceamento de defesa, pois o conteúdo das interceptações e das provas foi disponibilizado às partes durante o processo. 5. A dosimetria da pena foi devidamente fundamentada pela instância inferior, considerando a grande quantidade de droga apreendida, o que justifica o afastamento da pena-base do mínimo legal. O aumento da pena-base encontra respaldo no art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina a consideração da quantidade e natureza da droga com preponderância sobre os critérios do art. 59 do Código Penal. 6. A aplicação da agravante da reincidência com majoração superior a 1/6 é possível em casos de multirreincidência, como no presente caso, onde o réu possui diversas condenações anteriores, justificando o aumento em fração superior. 7. Não há flagrante ilegalidade na individualização da pena, que foi realizada com base em elementos concretos do caso, afastando a necessidade de intervenção excepcional desta Corte. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.