STJ HC 861789

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR FALTA DE FUNDADA SUSPEITA EM BUSCA PESSOAL. RECONHECIMENTO COMO USUÁRIO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. VIA INADEQUADA. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006). A defesa sustenta a nulidade da busca pessoal, realizada sem fundada suspeita, e pleiteia a desclassificação do crime para o art. 28 da Lei de Drogas, alegando que o paciente é usuário e que a quantidade de droga apreendida era pequena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Duas questões principais estão em discussão: (i) se houve nulidade na busca pessoal realizada sem fundada suspeita; e (ii) se é possível a desclassificação da conduta do paciente para o art. 28 da Lei de Drogas, com base na quantidade de entorpecentes apreendidos e na alegação de ser usuário. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de nulidade processual que não foi objeto de exame pela instância inferior, sob pena de indevida supressão de instância. A alegação de nulidade na busca pessoal não foi apreciada pelo Tribunal de origem, impedindo a análise direta pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. Em relação ao pedido de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, esta Corte entende que a análise da suficiência probatória demanda reexame de fatos e provas, o que é inviável na via do habeas corpus, caracterizada por rito célere e que não admite dilação probatória. 5. As instâncias ordinárias reconheceram que, além da quantidade de drogas apreendidas (4,31g de maconha e 1,01g de cocaína), havia outros elementos probatórios que indicavam a prática de tráfico de drogas, tais como "papéis alusivos à contabilidade do tráfico" e mensagens no celular do paciente. Assim, a decisão de condenação está fundamentada em provas suficientes e não pode ser desconstituída na via estreita do habeas corpus. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão assim ementado (e-STJ, Fl.116): Tráfico ilícito de entorpecentes - Apelação - Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento da prática delitiva - Materialidade positivada e autoria que recai com segurança sobre pessoa do acusado - Responsabilização criminal inafastável - Sentença desclassificatória reformada - Recurso ministerial provido. Consta dos autos que o Juízo sentenciante desclassificou a conduta do paciente do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, para a descrita no artigo 28, caput, da mesma legislação especial, condenando-o à pena de advertência sobre os efeitos das droga (e-STJ fls. 100-104). Interposta apelação, o recurso ministerial foi provido pelo Tribunal de origem para condenar o acusado, como incurso no art. 33, caput, c/c o artigo 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa (e-STJ fls. 115-130). Neste writ a defesa alega: a) nulidade das provas obtidas em virtude da busca pessoal desprovida de fundada suspeita; b) que o paciente é usuário de drogas, tendo em vista a pequena quantidade de droga apreendida Requer, assim, a absolvição, diante da nulidade na colheita de prova, ou, subsidiariamente, a reclassificação do crime para o art. 28 da Lei 11.343/06. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR FALTA DE FUNDADA SUSPEITA EM BUSCA PESSOAL. RECONHECIMENTO COMO USUÁRIO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. VIA INADEQUADA. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006). A defesa sustenta a nulidade da busca pessoal, realizada sem fundada suspeita, e pleiteia a desclassificação do crime para o art. 28 da Lei de Drogas, alegando que o paciente é usuário e que a quantidade de droga apreendida era pequena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Duas questões principais estão em discussão: (i) se houve nulidade na busca pessoal realizada sem fundada suspeita; e (ii) se é possível a desclassificação da conduta do paciente para o art. 28 da Lei de Drogas, com base na quantidade de entorpecentes apreendidos e na alegação de ser usuário. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de nulidade processual que não foi objeto de exame pela instância inferior, sob pena de indevida supressão de instância. A alegação de nulidade na busca pessoal não foi apreciada pelo Tribunal de origem, impedindo a análise direta pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. Em relação ao pedido de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, esta Corte entende que a análise da suficiência probatória demanda reexame de fatos e provas, o que é inviável na via do habeas corpus, caracterizada por rito célere e que não admite dilação probatória. 5. As instâncias ordinárias reconheceram que, além da quantidade de drogas apreendidas (4,31g de maconha e 1,01g de cocaína), havia outros elementos probatórios que indicavam a prática de tráfico de drogas, tais como "papéis alusivos à contabilidade do tráfico" e mensagens no celular do paciente. Assim, a decisão de condenação está fundamentada em provas suficientes e não pode ser desconstituída na via estreita do habeas corpus. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.