STJ HC 799222

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. AFASTAMENTO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO DA MAJORANTE MAIS GRAVOSA. READEQUAÇÃO DAS PENAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Wesley de Souza Luiz e Renan Gonçalves dos Santos, com pedido de redimensionamento das penas em razão da aplicação da agravante do estado de calamidade pública e da cumulação de causas de aumento, pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo, sem a devida fundamentação concreta. A defesa requer a exclusão da agravante e a revisão da dosimetria das penas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Duas questões centrais estão em discussão: (i) se a agravante do estado de calamidade pública foi corretamente aplicada; e (ii) se a cumulação das majorantes (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) foi adequadamente fundamentada na dosimetria das penas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ e do STF estabelece que a agravante do estado de calamidade pública, prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, deve ser aplicada somente quando demonstrado que o réu se prevaleceu da situação excepcional para a prática do crime. No presente caso, o simples fato de o delito ter ocorrido durante a pandemia de COVID-19 não é suficiente para justificar a aplicação da agravante, pois não foi demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta criminosa. (AgRg no HC n. 655.339/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 19/4/2021). 4. Quanto à cumulação das majorantes do concurso de agentes e emprego de arma de fogo, o Tribunal de origem aplicou ambas as causas de aumento sem apresentar fundamentação concreta que justificasse a escolha da fração cumulada, conforme exigido pela jurisprudência. Deve-se aplicar apenas a majorante mais gravosa, correspondente ao emprego de arma de fogo, com aumento de 2/3. (AgRg no HC n. 738.224/SP, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 12/12/2023). IV. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para afastar a agravante do estado de calamidade pública e aplicar, na terceira fase da dosimetria, a fração de 2/3 referente à majorante do emprego de arma de fogo. RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o último relatório contido nos autos (e-STJ fl. 88/89): Trata-se de Habeas Corpus, substitutivo de recurso especial, impetrado em favor de RENAN GONCALVES DOS SANTOS e de WESLEY DE SOUZA LUIZ, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que os Pacientes foram condenados como incursos no artigo 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal, às penas de 11 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão e 26 dias-multa(Renan) e de 09 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão e 24 dias-multa (Wesley), fixado para ambos o regime inicial fechado e vedado o direito de recorrerem em liberdade, tendo-se em conta fatos ocorridos na Comarca de São Paulo/SP. Irresignados, os Pacientes apelaram. A Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, à unanimidade, desproveu o apelo defensivo, consoante fundamentos, no que interessa ao feito, adiante reproduzidos: .. Daí a impetração deste mandamus, objetivando a concessão da ordem para corrigir a pena aplicada aos Pacientes. Sobre a agravante prevista no artigo 61, II, "j" do Código de Penal, diz que "a doutrina tem entendido que a agravante supracitada somente se justifica nas situações em que o agente se vale do eventual enfraquecimento da proteção dos bens jurídicos em razão da calamidade para cometer o delito. Ou seja, é necessário um nexo causal entre a menor proteção do bem e a prática delitiva. (..) No caso em comento, não se verifica tal situação porque se tratou de uma subtração comum em que a existência de eventual decreto de calamidade em nada influiu na redução da proteção do bem jurídico, pelo contrário, conforme se infere dos autos, antes mesmo da consumação do delito o paciente foi abordado. No mais, não se pode olvidar que com a quarentena diminuiu a circulação de pessoas e não houve alteração no patrulhamento ostensivo da polícia, assim, não se constata qualquer maior exposição das pessoas aos crimes, pelo contrário, houve uma redução significativa nos crimes."(e-STJ Fl 06) Verberando a aplicação cumulativa das causas de aumento do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, afirma que "tanto a r. sentença quanto o v. acórdão não apontaram qualquer elemento do caso concreto para justificar a aplicação cumulativa de ambas as causas de aumento."(e-STJ Fl 09) Bem por isso, anota que "A cumulação, portanto, não se sustenta, uma vez que este próprio eg. STJ, na Súmula 443, já consignou a necessidade de se fundamentar concretamente a aplicação das majorantes: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". (e-STJ Fl 10) Requer a concessão da ordem "para redimensionar a pena do paciente, afastando a agravante da calamidade pública, bem como a cumulação das causas de aumento referentes ao concurso de agentes e uso de arma de fogo, previstas no artigo 157, §§2º e 2º-A, do Código Penal."(e-STJ Fl 12) Esses, em síntese, os fatos. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, concedendo-se, contudo, a ordem, de ofício, para decotar o acréscimo de 1/3, decorrente do concurso de agentes, aplicando-se apenas aumento relativo ao emprego de arma de fogo, com a readequação da pena impingida aos Pacientes. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. AFASTAMENTO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO DA MAJORANTE MAIS GRAVOSA. READEQUAÇÃO DAS PENAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Wesley de Souza Luiz e Renan Gonçalves dos Santos, com pedido de redimensionamento das penas em razão da aplicação da agravante do estado de calamidade pública e da cumulação de causas de aumento, pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo, sem a devida fundamentação concreta. A defesa requer a exclusão da agravante e a revisão da dosimetria das penas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Duas questões centrais estão em discussão: (i) se a agravante do estado de calamidade pública foi corretamente aplicada; e (ii) se a cumulação das majorantes (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) foi adequadamente fundamentada na dosimetria das penas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ e do STF estabelece que a agravante do estado de calamidade pública, prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, deve ser aplicada somente quando demonstrado que o réu se prevaleceu da situação excepcional para a prática do crime. No presente caso, o simples fato de o delito ter ocorrido durante a pandemia de COVID-19 não é suficiente para justificar a aplicação da agravante, pois não foi demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta criminosa. (AgRg no HC n. 655.339/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 19/4/2021). 4. Quanto à cumulação das majorantes do concurso de agentes e emprego de arma de fogo, o Tribunal de origem aplicou ambas as causas de aumento sem apresentar fundamentação concreta que justificasse a escolha da fração cumulada, conforme exigido pela jurisprudência. Deve-se aplicar apenas a majorante mais gravosa, correspondente ao emprego de arma de fogo, com aumento de 2/3. (AgRg no HC n. 738.224/SP, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 12/12/2023). IV. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para afastar a agravante do estado de calamidade pública e aplicar, na terceira fase da dosimetria, a fração de 2/3 referente à majorante do emprego de arma de fogo.