STJ HC 844237

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. USO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. REGIME PRISIONAL. PRIMARIEDADE. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio, no qual a defesa questiona a dosimetria da pena e a fixação de regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena. O Tribunal de origem manteve a exasperação da pena-base em razão do uso de simulacro de arma de fogo, considerando-o fator de especial gravidade e fundamentando a escolha de regime mais severo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se houve ilegalidade na dosimetria da pena ao considerar o uso de simulacro de arma de fogo como fundamento para a exasperação da pena-base e para a fixação de regime prisional mais severo. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça entende que o uso de simulacro de arma de fogo no crime de roubo não configura circunstância que justifique a exasperação da pena-base, pois tal elemento já está incluído na própria caracterização da grave ameaça típica do delito (AgRg no HC n. 568.150/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 18/5/2020). 4. No presente caso, a fundamentação utilizada pelas instâncias de origem para elevar a pena-base, considerando o uso de simulacro de arma de fogo, configura bis in idem, sendo necessária a exclusão dessa valoração negativa das circunstâncias do crime. 5. Contudo, o reconhecimento dessa ilegalidade não altera a dosimetria final da pena, uma vez que a atenuante da confissão espontânea já havia fixado a reprimenda no mínimo legal (4 anos de reclusão) na segunda fase da dosimetria. 6. Em relação ao regime prisional, a exclusão da valoração negativa da circunstância judicial afasta o único fundamento que justificava a imposição de regime mais gravoso. Considerando a primariedade do paciente, o regime inicial deve ser o aberto, conforme disposto no art. 33, § 2º, c, do Código Penal. IV. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que a pena imposta ao paciente seja cumprida no regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de RAIAN SILVA RIBEIRO contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que negou provimento ao apelo defensivo (processo n. 1505458-16.2023.8.26.0228). O paciente foi condenado em primeira instância por infração ao artigo 157, caput, do Código Penal, à pena de 4 anos de reclusão, em regime inicial fechado e 10 dias-multa. Em segunda instância, foi negado provimento ao apelo defensivo. A defesa alega, em síntese, que o cometimento do crime em via pública é algo absolutamente comum a qualquer dos roubos cometidos nas grandes cidades do país, bem como que o emprego do simulacro de arma de fogo não constitui motivo idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal. Aduz também que afastada a circunstância judicial negativa, de rigor seja estabelecido regime aberto para o cumprimento da pena. Requer a concessão da ordem para redução da pena, nos moldes acima postulados, com a readequação do regime de seu cumprimento para o aberto. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do mandamus, concedendo-se a ordem, de ofício, a fim de fixar a básica reprimenda no patamar mínimo e arbitrar o regime inicial aberto de cumprimento de pena. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. USO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. REGIME PRISIONAL. PRIMARIEDADE. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio, no qual a defesa questiona a dosimetria da pena e a fixação de regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena. O Tribunal de origem manteve a exasperação da pena-base em razão do uso de simulacro de arma de fogo, considerando-o fator de especial gravidade e fundamentando a escolha de regime mais severo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se houve ilegalidade na dosimetria da pena ao considerar o uso de simulacro de arma de fogo como fundamento para a exasperação da pena-base e para a fixação de regime prisional mais severo. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça entende que o uso de simulacro de arma de fogo no crime de roubo não configura circunstância que justifique a exasperação da pena-base, pois tal elemento já está incluído na própria caracterização da grave ameaça típica do delito (AgRg no HC n. 568.150/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 18/5/2020). 4. No presente caso, a fundamentação utilizada pelas instâncias de origem para elevar a pena-base, considerando o uso de simulacro de arma de fogo, configura bis in idem, sendo necessária a exclusão dessa valoração negativa das circunstâncias do crime. 5. Contudo, o reconhecimento dessa ilegalidade não altera a dosimetria final da pena, uma vez que a atenuante da confissão espontânea já havia fixado a reprimenda no mínimo legal (4 anos de reclusão) na segunda fase da dosimetria. 6. Em relação ao regime prisional, a exclusão da valoração negativa da circunstância judicial afasta o único fundamento que justificava a imposição de regime mais gravoso. Considerando a primariedade do paciente, o regime inicial deve ser o aberto, conforme disposto no art. 33, § 2º, c, do Código Penal. IV. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que a pena imposta ao paciente seja cumprida no regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.