STJ HC 830305

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, J, DO CP. DESCABIMENTO. REDUÇÃO DA PENA. PARCIAL CONCESSÃO DA ORDEM. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado a 11 anos, 3 meses e 25 dias de reclusão, em regime fechado, pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006), além do pagamento de 2.010 dias-multa. A defesa alega nulidade das provas obtidas por busca pessoal sem fundada suspeita e insuficiência de provas sobre a associação para o tráfico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões centrais em discussão: (i) se houve nulidade nas provas obtidas por busca pessoal sem fundada suspeita; (ii) se há provas suficientes para a condenação pelo crime de associação para o tráfico; e (iii) se é cabível a incidência da agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal, relativa ao cometimento do crime durante a pandemia de Covid-19. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca pessoal realizada no paciente encontra-se justificada por fundada suspeita, uma vez que os policiais agiram em patrulhamento de rotina em local conhecido pelo tráfico de drogas. Além disso, a jurisprudência desta Corte estabelece que fundadas suspeitas permitem a busca pessoal sem mandado judicial, conforme o art. 244 do Código de Processo Penal (AgRg no HC n. 920.543/SC, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca). 4. Quanto à associação para o tráfico, as provas apresentadas como a apreensão de caderno de anotações do tráfico e rádio comunicador, além de testemunhos que indicam o vínculo associativo estável e permanente com outros traficantes são robustas e suficientes para sustentar a condenação (AgRg no HC n. 808.191/RJ, rel. Min. Messod Azulay Neto). 5. A incidência da agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal, por crimes cometidos durante a pandemia, não pode ser aplicada automaticamente. Não houve relação concreta entre os fatos praticados e o estado de calamidade pública causado pela pandemia de Covid-19. Portanto, a aplicação dessa agravante deve ser afastada, conforme jurisprudência desta Corte (AgRg no AREsp n. 2.417.007/SP, rel. Min. Messod Azulay Neto). IV. Habeas corpus parcialmente concedido para afastar a incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal e reduzir a pena do paciente para 9 anos, 5 meses e 6 dias de reclusão, além do pagamento de 1.423 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado contra a córdão assim ementado: APELAÇÃO. DELITOS DOS ARTIGOS 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI 11.343/06. DEFESA TÉCNICA REQUER, EM PRELIMINAR, A NULIDADE DA PROVA, OBTIDA SEM FUNDADA SITUAÇÃO DE SUSPEITA. NO MÉRITO, PUGNA PELA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SUBSIDIARIAMENTE, REQUER: A REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL; O AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ARTIGO 61, II, "J", DO CÓDIGO PENAL; A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA; O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO; SEJA OPERADA A DETRAÇÃO PENAL; E A SUBSTITUIÇÃO DA PPL POR PRD. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS. PRELIMINAR REJEITADA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. O paciente foi condenado, com trânsito em julgado, à pena de 11 anos, 3 meses e 25 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.707 dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e no art. 35, ambos da Lei nº 11.343/2006. A defesa alega, em síntese, que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, diante da nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal realizada sem fundada suspeita, além do fato de ter sido condenado sem que existissem provas suficientes a respeito do vinculo associativo estável e permanente. Ao final, requer a concessão da ordem para absolver o paciente em virtude da nulidade na colheita de provas, ou, subsidiariamente, absolvê-lo quanto ao delito de associação para o tráfico, com o redimensionamento da pena, inclusive concedendo a benesse do tráfico privilegiado, com o decote da agravante prevista no art. 61, inciso II, j, do Código Penal. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, J, DO CP. DESCABIMENTO. REDUÇÃO DA PENA. PARCIAL CONCESSÃO DA ORDEM. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado a 11 anos, 3 meses e 25 dias de reclusão, em regime fechado, pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006), além do pagamento de 2.010 dias-multa. A defesa alega nulidade das provas obtidas por busca pessoal sem fundada suspeita e insuficiência de provas sobre a associação para o tráfico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões centrais em discussão: (i) se houve nulidade nas provas obtidas por busca pessoal sem fundada suspeita; (ii) se há provas suficientes para a condenação pelo crime de associação para o tráfico; e (iii) se é cabível a incidência da agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal, relativa ao cometimento do crime durante a pandemia de Covid-19. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca pessoal realizada no paciente encontra-se justificada por fundada suspeita, uma vez que os policiais agiram em patrulhamento de rotina em local conhecido pelo tráfico de drogas. Além disso, a jurisprudência desta Corte estabelece que fundadas suspeitas permitem a busca pessoal sem mandado judicial, conforme o art. 244 do Código de Processo Penal (AgRg no HC n. 920.543/SC, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca). 4. Quanto à associação para o tráfico, as provas apresentadas como a apreensão de caderno de anotações do tráfico e rádio comunicador, além de testemunhos que indicam o vínculo associativo estável e permanente com outros traficantes são robustas e suficientes para sustentar a condenação (AgRg no HC n. 808.191/RJ, rel. Min. Messod Azulay Neto). 5. A incidência da agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal, por crimes cometidos durante a pandemia, não pode ser aplicada automaticamente. Não houve relação concreta entre os fatos praticados e o estado de calamidade pública causado pela pandemia de Covid-19. Portanto, a aplicação dessa agravante deve ser afastada, conforme jurisprudência desta Corte (AgRg no AREsp n. 2.417.007/SP, rel. Min. Messod Azulay Neto). IV. Habeas corpus parcialmente concedido para afastar a incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal e reduzir a pena do paciente para 9 anos, 5 meses e 6 dias de reclusão, além do pagamento de 1.423 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.