STJ AREsp 2614777

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA NÃO EXPRESSIVA. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO SEM TRÂNSITO EM JULGADO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO VÁLIDA PARA A NEGATIVA DA MINORANTE. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU RESTABELECIDA. PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial em face de acórdão que afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, agravando a pena para cinco anos de reclusão, em regime fechado, com afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O agravante foi condenado inicialmente a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, pela posse de 12,8g de cocaína, 14,8g de maconha e 3g de crack. A defesa pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado, com redução da pena e substituição por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se a minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, é aplicável ao caso concreto, considerando os fundamentos adotados pelo tribunal de origem para o seu afastamento, notadamente a quantidade e natureza das drogas apreendidas e a existência de condenação anterior sem trânsito em julgado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Hipótese em que a minorante foi afastada com fundamento na quantidade e natureza da droga apreendida (12,8g de cocaína, 14,8 g de maconha e 3g de crack), bem como no registro de condenação por crime da mesma espécie, ainda não transitada em julgado. 4. Não obstante, além de a quantidade de entopecente apreendido não se mostrar expressiva, esta Corte possui entendimento de que ações penais em andamento não são aptas a justificar o afastamento da minorante, por não evidenciar, de modo absoluto, a dedicação à atividade criminosa. 5. Sentença de primeiro grau - que aplicou a minorante em patamar máximo, fixando o regime prisional e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos -restabelecida. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial manejado pelo ora agravante. Consta dos autos que o a agravante foi condenado a 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 166 dias- multa, no mínimo legal, por infração ao disposto no art. 33, caput, c. c. o § 4º, da Lei nº 11.343/06, restando a sanção corporal substituída por duas restritivas de direitos. Conforme a denúncia, foram apreendidos, por ocasião do flagrante, 12,8g de cocaína, 14,8 g de maconha e 3g de crack (fl. 65), além de R$ 1.024,95 em espécie (fl. 212). Interposta apelação pela acusação, foi provida "para, afastada a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, fixar as penas em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, fixar o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos" (fl. 210). No recurso especial, a defesa aponta como violados o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, art. 33, §2º, "c", art. 44 e art. 59, todos do Código Penal. Alega ser cabível a minorante do tráfico privilegiado, com o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Contraminuta apresentada, onde a parte recorrida postula o não conhecimento do recurso ou o seu não provimento. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA NÃO EXPRESSIVA. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO SEM TRÂNSITO EM JULGADO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO VÁLIDA PARA A NEGATIVA DA MINORANTE. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU RESTABELECIDA. PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial em face de acórdão que afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, agravando a pena para cinco anos de reclusão, em regime fechado, com afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O agravante foi condenado inicialmente a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, pela posse de 12,8g de cocaína, 14,8g de maconha e 3g de crack. A defesa pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado, com redução da pena e substituição por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se a minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, é aplicável ao caso concreto, considerando os fundamentos adotados pelo tribunal de origem para o seu afastamento, notadamente a quantidade e natureza das drogas apreendidas e a existência de condenação anterior sem trânsito em julgado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Hipótese em que a minorante foi afastada com fundamento na quantidade e natureza da droga apreendida (12,8g de cocaína, 14,8 g de maconha e 3g de crack), bem como no registro de condenação por crime da mesma espécie, ainda não transitada em julgado. 4. Não obstante, além de a quantidade de entopecente apreendido não se mostrar expressiva, esta Corte possui entendimento de que ações penais em andamento não são aptas a justificar o afastamento da minorante, por não evidenciar, de modo absoluto, a dedicação à atividade criminosa. 5. Sentença de primeiro grau - que aplicou a minorante em patamar máximo, fixando o regime prisional e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos -restabelecida. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.