STJ HC 763792

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, J, DO CÓDIGO PENAL. CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de MARCOS ESTEVÃO SILVA MARQUES, condenado à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e 11 dias-multa, pela prática do crime de roubo (art. 157, caput, do Código Penal). A defesa alega constrangimento ilegal na dosimetria da pena, em razão da inclusão da agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal, referente à prática do crime durante o período de calamidade pública decorrente da pandemia de COVID-19. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a simples prática do crime durante o período de pandemia é suficiente para justificar a incidência da agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal; e (ii) verificar se há flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão de habeas corpus de ofício. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal exige demonstração de que o agente se prevaleceu da situação de calamidade pública para a prática do crime. A mera prática do delito durante o período pandêmico não é suficiente para justificar a incidência automática da agravante. 4. No caso em análise, o Tribunal de origem manteve a agravante apenas pelo fato de o crime ter sido praticado durante a pandemia, sem demonstrar um nexo causal entre a calamidade e a conduta do agente, o que contraria a jurisprudência consolidada do STJ. 5. Diante da flagrante ilegalidade identificada na aplicação da agravante, faz-se necessário conceder habeas corpus de ofício para ajustar a dosimetria da pena. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDA A ORDEM, DE OFÍCIO, PARA EXCLUIR A AGRAVANTE DO ART. 61, II, J, DO CÓDIGO PENAL. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MARCOS ESTEVAO SILVA MARQUES em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal 1528571-67.2021.8.26.0228). O paciente foi condenado à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e 11 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 157, caput, do Código Penal. Neste writ, a defesa alega, em síntese, que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal devido a inclusão da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal. Aduz que "não basta que o crime tenha sido praticado no período da pandemia para que sua configuração esteja tipificada" (e-STJ fl. 4). Ao final, requer a concessão da ordem para redução da pena. Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem, de ofício (fls. 67/69, e-STJ). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, J, DO CÓDIGO PENAL. CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de MARCOS ESTEVÃO SILVA MARQUES, condenado à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e 11 dias-multa, pela prática do crime de roubo (art. 157, caput, do Código Penal). A defesa alega constrangimento ilegal na dosimetria da pena, em razão da inclusão da agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal, referente à prática do crime durante o período de calamidade pública decorrente da pandemia de COVID-19. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a simples prática do crime durante o período de pandemia é suficiente para justificar a incidência da agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal; e (ii) verificar se há flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão de habeas corpus de ofício. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal exige demonstração de que o agente se prevaleceu da situação de calamidade pública para a prática do crime. A mera prática do delito durante o período pandêmico não é suficiente para justificar a incidência automática da agravante. 4. No caso em análise, o Tribunal de origem manteve a agravante apenas pelo fato de o crime ter sido praticado durante a pandemia, sem demonstrar um nexo causal entre a calamidade e a conduta do agente, o que contraria a jurisprudência consolidada do STJ. 5. Diante da flagrante ilegalidade identificada na aplicação da agravante, faz-se necessário conceder habeas corpus de ofício para ajustar a dosimetria da pena. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDA A ORDEM, DE OFÍCIO, PARA EXCLUIR A AGRAVANTE DO ART. 61, II, J, DO CÓDIGO PENAL.