STJ AREsp 2554765

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDADA SUSPEITA. VALIDADE DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO COM BASE EM AÇÃO PENAL EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por Derick Martins Teixeira contra acórdão do Tribunal de Justiça estadual que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a condenação por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa. A defesa alega nulidade da busca pessoal e veicular, por ausência de fundada suspeita, e pleiteia a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) a validade da busca pessoal e veicular, considerando a alegação de ausência de fundada suspeita para a abordagem policial; (ii) a possibilidade de afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base em ação penal em andamento, em conformidade com a jurisprudência desta Corte. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca pessoal e veicular é considerada válida, conforme entendimento do STJ, quando há fundada suspeita, nos termos do art. 244 do CPP, como no caso dos autos, em que o veículo trafegava em velocidade incompatível com a via, razão pela qual procedeu-se à abordagem. 4. A aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, destinada ao traficante primário, exige a ausência de dedicação à atividade criminosa. De acordo com o Tema 1.139 do STJ, não é permitido afastar a minorante com base em inquéritos ou ações penais em curso, pois estas não constituem provas definitivas de envolvimento habitual em atividades criminosas. 5. O acórdão recorrido afastou a minorante com fundamento em ação penal em curso, o que contraria a orientação jurisprudencial consolidada do STJ. Dessa forma, procede-se ao redimensionamento da pena, com aplicação do redutor em seu patamar máximo (2/3), resultando em pena final de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. 6. Diante da pena final estabelecida e atendidos os requisitos legais, fixa-se o regime inicial aberto para cumprimento da pena e substitui-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução penal. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por DERICK MARTINS TEIXEIRA contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado que inadmitiu recurso especial fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional (e-STJ, fls. 422-430). Consta dos autos que o MM. Juízo de 1º Grau condenou o agravado pela prática do delito previsto no art. 33, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais 500 dias-multa (e-STJ, fls. 242-246). O E. Tribunal de origem, em decisão unânime, negou provimento ao recurso de apelação criminal ali interposto pela defesa (e-STJ, fls. 362-374). Eis a ementa do julgado: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DEFENSIVO ALEGANDO ABORDAGEM SEM FUNDADA SUSPEITA. REQUER A ABSOLVIÇÃO TAMBÉM EM RAZÃO DA FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO COMO UM TODO. SUBSIDIARIAMENTE, PEDE O RECONHEICMENTO DO PRIVILÉGIO E A APLICAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS DECORRENTES. O caderno de provas oferece supedâneo lídimo ao juízo condenatório. No dia 11 de agosto de 2021, por volta das 13:30 horas, na Rua Lopes Trovão, nº. 201, bairro Alto da Serra, Petrópolis, Derick trazia consigo 2,0g de Cocaína, acondicionados em 05 frascos do tipo "ependorff". Na ocasião, policiais militares encontravam-se no DPO do Alto da Serra quando avistaram um veículo Punto, de cor azul marinho, trafegando em alta velocidade, o que era incompatível com a via e decidiram abordá-lo. Os agentes da lei se depararam com o apelante no interior do veículo, já conhecido da PMERJ local pelo envolvimento no tráfico, conforme as diversas denúncias anônimas no sentido de que Derick vende drogas na localidade e regiões vizinhas. Em revista pessoal, Derick portava um rádio comunicador, típico daqueles utilizados no tráfico de drogas, que se encontrava, inclusive, ligado, e utilizava um coldre bélico, em cujo interior havia uma pequena pochete, onde os policiais encontraram os cinco pinos de cocaína. No que concerne à ausência de justa causa para a abordagem - fundada suspeita -, a diligência que culminou na prisão do recorrente teve lugar em razão da ordem de parada no carro que transitava em velocidade incompatível com o lugar. Reconhecido pelos agentes da lei e, ao ser revistado, com ele foi encontrado radiotransmissor ligado e cocaína, dentro de um coldre bélico. Portanto, tal situação, sem sombra de dúvidas, configura, em face das veementes circunstâncias do caso concreto, a fundada suspeita do art. 244 do CPP e, consequentemente, a necessária justa causa para a abordagem policial realizada, a subsequente revista pessoal e a prisão em flagrante. O fato em comento não caracterizou o uso excessivo desse expediente e, por consequência, a restrição desnecessária e/ou abusiva dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e à liberdade (art. 5º, caput, e X, da Constituição Federal). Flagrante bem-sucedido. Provas lícitas. O tipo penal previsto no caput, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é crime de natureza múltipla (multinuclear), de sorte que a prática de qualquer uma das condutas descritas no preceito primário da norma configura o tráfico de drogas. Assim, a intenção de difusão ilícita não se caracteriza apenas por meio do flagrante da venda direta das substâncias aos usuários, mas também pode ser demonstrada por meio de outras circunstâncias. A abordagem motivada, o radiotransmissor ligado, o coldre balístico com cocaína embalada e pronta à comercialização tornam evidente a prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo falar-se, portanto, em conjunto probatório anêmico, mostrando-se correta a condenação, que deve ser mantida. A dinâmica desvelada nos autos demonstra, igualmente, que a condenação não se ampara exclusivamente na narrativa policial, haja vista o material arrecadado e os respectivos laudos periciais. Não se pode mitigar a força probante da palavra dos policiais, uma vez que "O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em Juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal de agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos" (STF, 1ª Turma, DJU 18.10.96, p. 39846, HC 73518, Rel. Min. Celso de Mello). Em relação ao reconhecimento do privilégio, a par do prévio conhecimento dos PMERJ"s quanto ao envolvimento de Derick no tráfico local, eis que "A jurisprudência dessa Corte Superior pacificou o entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (ER Esp n. 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, D Je 1º/2/2017). Nessa quadra, a FAC do apelante, pasta 236, exibe anotação referente ao processo 009462-78.2022.8.19.0042, onde, perante a 2º V. Crim. de Petrópolis, Derick responde por homicídio qualificado, o que serve a demonstrar sua dedicação às atividades criminosas, não se aplicando ao recorrente o privilégio do art. 33, § 4º, da LD. No plano da dosimetria a sentença não desafia ajustes. Pena base no piso da lei, onde se tornou definitiva ante a ausência de outras moduladoras. Correto o regime inicial semiaberto aplicado, ex vi legis. Impossível a substituição do art. 44 ou o "sursis" do art. 77, ambos do CP, pela superação do quantitativo de pena limite à aquisição de tais benefícios. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, na forma do voto do Relator. Sobreveio recurso especial, interposto com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional, no qual o recorrente alega, em síntese, que houve violação ao disposto no artigo 240, §2º do Código de Processo Penal e no artigo 33, §4º da Lei n.º 11.343/06 (fl. 387). Alega que a condenação foi lastreada em prova ilícita, decorrente de busca pessoal e veicular desprovida de justa causa. Entende, ainda, ser cabível a minorante do tráfico privilegiado. Ao final, requer o provimento do recurso para absolver o acusado ou redimensionar a pena (e-STJ fl. 405). Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 411-420) o especial foi inadmitido na origem pela aplicação das Súmulas n. 7 e 83/STJ (e-STJ, fls. 422-430). Daí o presente agravo, no qual o agravante repisa os argumentos expendidos no apelo nobre e rebate o fundamento da decisão que o inadmitiu. O Ministério Público Federal, em parecer, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, para aplicar a minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDADA SUSPEITA. VALIDADE DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO COM BASE EM AÇÃO PENAL EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por Derick Martins Teixeira contra acórdão do Tribunal de Justiça estadual que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a condenação por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa. A defesa alega nulidade da busca pessoal e veicular, por ausência de fundada suspeita, e pleiteia a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) a validade da busca pessoal e veicular, considerando a alegação de ausência de fundada suspeita para a abordagem policial; (ii) a possibilidade de afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base em ação penal em andamento, em conformidade com a jurisprudência desta Corte. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca pessoal e veicular é considerada válida, conforme entendimento do STJ, quando há fundada suspeita, nos termos do art. 244 do CPP, como no caso dos autos, em que o veículo trafegava em velocidade incompatível com a via, razão pela qual procedeu-se à abordagem. 4. A aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, destinada ao traficante primário, exige a ausência de dedicação à atividade criminosa. De acordo com o Tema 1.139 do STJ, não é permitido afastar a minorante com base em inquéritos ou ações penais em curso, pois estas não constituem provas definitivas de envolvimento habitual em atividades criminosas. 5. O acórdão recorrido afastou a minorante com fundamento em ação penal em curso, o que contraria a orientação jurisprudencial consolidada do STJ. Dessa forma, procede-se ao redimensionamento da pena, com aplicação do redutor em seu patamar máximo (2/3), resultando em pena final de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. 6. Diante da pena final estabelecida e atendidos os requisitos legais, fixa-se o regime inicial aberto para cumprimento da pena e substitui-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução penal. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.