STJ HC 933968

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES DEMONSTRADAS. LICITUDE DA PROVA. QUANTIDADE DE DROGAS E DEPOIMENTO DE POLICIAIS COMO BASE PARA A CONDENAÇÃO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/8. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por tráfico de drogas, pleiteando a nulidade das provas decorrentes da busca pessoal e domiciliar, alegando a ilegalidade das diligências policiais, além de questionar a proporcionalidade da exasperação da pena-base. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões centrais em discussão: (i) se as buscas pessoal e domiciliar foram realizadas em conformidade com a lei, justificadas por fundadas suspeitas; e (ii) se a exasperação da pena-base em 1/8 para cada circunstância judicial negativa foi desproporcional. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Quanto à busca pessoal e domiciliar, o Tribunal de origem entendeu que as diligências se deram em conformidade com a lei, haja vista a existência de fundadas razões que justificaram a abordagem e posterior busca no domicílio. A atuação dos policiais foi motivada pela movimentação suspeita envolvendo a entrega de drogas e a tentativa de fuga do réu, o que caracteriza flagrante de delito permanente, autorizando a ação imediata dos agentes, nos termos do art. 244 do CPP e art. 5º, XI, da CF/88. 4. Em relação à exasperação da pena-base, o aumento em 1/8 foi fundamentado pela quantidade de droga apreendida (630g de maconha), além das circunstâncias do crime, que envolveu o armazenamento das drogas em uma residência com menores de idade, expondo-os aos riscos inerentes à traficância. A jurisprudência do STJ garante a discricionariedade do magistrado na fixação da pena, desde que fundamentada em elementos concretos, como no presente caso. IV. ORDEM DENEGADA. RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fls. 428-429 (e-STJ): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ALDERLAN SILVA DO NASCIMENTO e de LUANA SILVA DO NASCIMENTO, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS. Consta dos autos que os pacientes foram condenados como incursos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. À paciente Luana Silva do Nascimento, foi aplicada à pena de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais pagamento de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, enquanto ao paciente Alderlan Silva do Nascimento, foi aplicada à pena de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais pagamento de 437 (quatrocentos e trinta e sete dias) dias-multa. Para ambos, foi fixado o regime inicial semiaberto. Inconformada, a defesa apelou, tendo a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Alagoas, à unanimidade de votos, dado parcial provimento ao recurso "para redimensionar a pena definitiva imposta aos apelantes pela prática do crime de tráfico de drogas para: a) 2 (dois) anos e 1 (um) mês, em regime inicialmente semiaberto, e 208 (duzentos e oito) dias-multa, valoradas a 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos; b) 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias para o apelante Alderlan Silva do Nascimento, em regime inicialmente semiaberto, e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa" (fl. 401), conforme acórdão assim ementado (fls. 387/388): EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. TESE DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DA BUSCA DOMICILIAR. NÃO ACOLHIDA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A ABORDAGEM POLICIAL. PROVAS VÁLIDAS. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE INCORREÇÃO NA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DE AMBOS OS APELANTES. NÃO ACOLHIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DA PENA MÍNIMA PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO) DO INTERVALO ENTRE A PENA MÍNIMA E A PENA MÁXIMA. PARÂMETRO VÁLIDO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO PARA UM DOS APELANTES. ACOLHIMENTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A CULPABILIDADE E PARA JUSTIFICAR A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM PATAMAR INTERMEDIÁRIO. BIS IN IDEM. REDIMENSIONAMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E DA PENA DE MULTA. SENTENÇA EM PARTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE. 1. Validade da busca pessoal e domiciliar realizadas, vez que existente a presença de fundadas suspeitas e do estado de flagrância. Os policiais atuaram dentro dos marcos da legislação de regência, o que é corroborado pela existência de farto material ilícito apreendido durante a busca pessoal e domiciliar. 2. Impossibilidade de desclassificação para o delito de porte de droga para consumo pessoal. A narrativa da defesa destoa dos elementos de provas dos autos, vez que a quantidade de drogas encontrada (seiscentos e trinta gramas de maconha) está longe de ser compatível com a condição de usuário, além de terem sido encontradas balanças de precisão, evidenciando a situação de traficância. 3. Fundamentos idôneos utilizados para valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria, haja vista que a quantidade de droga e o depósito dos entorpecentes em domicílio onde residem 3 (três) menores, expondo-os aos riscos e malefícios da prática delituosa. 4. Ausência de direito subjetivo a adoção de fração específica para cada circunstância judicial. Aplicação, pelo Juízo a quo, do critério de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima abstratamente prevista, o qual é válido e plenamente aceito por esta Câmara Criminal. 5. Necessidade de aplicação da atenuante de confissão para uma das apelantes, vez que a confissão parcial é admitida pela jurisprudência pátria, seja quando for, ou não, considerada como fundamento para a condenação, conforme entendimento do STJ e desta Câmara Criminal. 6. O tráfico privilegiado deve ser reconhecido no grau máximo, pois se a quantidade e a natureza tiverem sido utilizadas em outra fase da dosimetria, sua eventual utilização, na terceira fase, para modular a fração de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343 é vedada. Utilização da quantidade para valorar negativamente a culpabilidade. Impossibilidade de utilização na terceira fase para justificar a adoção de fração mais gravosa no tráfico privilegiado. Ocorrência de bis in idem. 7. Redimensionamento das penas. Fixação de pena definitiva em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 208 (duzentos e oito) dias-multa, valoradas a 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos para a apelante Luana Silva do Nascimento; b) 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa, valoradas a 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, para o apelante Alderlan Silva do Nascimento. 8. Recurso conhecido e, no mérito, parcialmente provido. Daí o presente writ, no qual a impetrante alega constrangimento ilegal, uma vez que "a busca pessoal e domiciliar foi realizada sem justa causa" (fl. 6). Alega, também, ilegalidade oriunda da dosimetria da pena, uma vez que a culpabilidade foi amparada em argumentos inidôneos e o quantum de aumento se mostra excessivo. Requer a concessão da ordem para (fl. 27): a) reconhecer a ilegalidade da busca pessoal e domiciliar realizadas, com a consequente declaração de ilicitude da prova obtida e das que dela derivaram, determinando seu desentranhamento dos autos na forma do art. 157 do Código de Processo Penal, absolvendo-se, em consequência, os pacientes, por ausência de provas para a condenação. b) subsidiariamente, quanto à dosimetria da pena: i) afastar a valoração negativa da culpabilidade; ii) reduzir a pena-base mediante a aplicação do critério de aumento de 1/6 sobre a pena mínima para cada circunstância judicial negativada, com consequente modificação da pena-base. Requer a concessão da ordem para obter a declaração de nulidade da prova impugnada. Subsidiariamente, quanto à dosimetria da pena, pede para: i) afastar a valoração negativa da culpabilidade; ii) reduzir a pena-base mediante a aplicação do critério de aumento de 1/6 sobre a pena mínima para cada circunstância judicial negativada, com consequente modificação da pena-base. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não conhecimento do writ e a concessão de habeas corpus, de ofício, para declarar a nulidade de todas as provas obtidas mediante busca pessoal e domiciliar, com o respectivo desentranhamento dos autos, anulando-se, assim, a sentença condenatória dos pacientes. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES DEMONSTRADAS. LICITUDE DA PROVA. QUANTIDADE DE DROGAS E DEPOIMENTO DE POLICIAIS COMO BASE PARA A CONDENAÇÃO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/8. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por tráfico de drogas, pleiteando a nulidade das provas decorrentes da busca pessoal e domiciliar, alegando a ilegalidade das diligências policiais, além de questionar a proporcionalidade da exasperação da pena-base. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões centrais em discussão: (i) se as buscas pessoal e domiciliar foram realizadas em conformidade com a lei, justificadas por fundadas suspeitas; e (ii) se a exasperação da pena-base em 1/8 para cada circunstância judicial negativa foi desproporcional. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Quanto à busca pessoal e domiciliar, o Tribunal de origem entendeu que as diligências se deram em conformidade com a lei, haja vista a existência de fundadas razões que justificaram a abordagem e posterior busca no domicílio. A atuação dos policiais foi motivada pela movimentação suspeita envolvendo a entrega de drogas e a tentativa de fuga do réu, o que caracteriza flagrante de delito permanente, autorizando a ação imediata dos agentes, nos termos do art. 244 do CPP e art. 5º, XI, da CF/88. 4. Em relação à exasperação da pena-base, o aumento em 1/8 foi fundamentado pela quantidade de droga apreendida (630g de maconha), além das circunstâncias do crime, que envolveu o armazenamento das drogas em uma residência com menores de idade, expondo-os aos riscos inerentes à traficância. A jurisprudência do STJ garante a discricionariedade do magistrado na fixação da pena, desde que fundamentada em elementos concretos, como no presente caso. IV. ORDEM DENEGADA.