STJ RHC 106687

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FRAUDE À LICITAÇÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE. MEDIDA EXCEPCIONAL. NÃO CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O trancamento da ação penal somente é permitido - em habeas corpus ou em seu recurso ordinário - quando evidenciada de plano e sem necessidade de dilação probatória a atipicidade da conduta, causa excludente de punibilidade ou a ausência de lastro probatório mínimo. 2. No caso, a peça acusatória descreveu de forma clara a conduta, em tese, perpetrada pelo agravante, dando-lhe total condição de exercício das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, porque foi lastreada em prova da materialidade e em indícios suficientes de autoria do delito. 3. A análise da pretensão da defesa, a toda evidência, reclama o exame aprofundado dos dados coletados no processo originário, intento que não se ajusta aos estreitos limites deste feito. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por JOSÉ CARLOS DOS SANTOS contra decisão de minha lavra que acolheu os embargos de declaração por ele opostos para sanar a obscuridade apontada, sem, contudo, atribuir-lhes efeitos infringentes. Em sua razões, alegou que "o RHC não discute, em nenhuma hipótese, a revisão da condenação. A via impugnativa requer a concessão da ordem a fim de absolver sumariamente o paciente, trancando a ação penal quanto ao crime capitulado no art. 89, da Lei de Licitações, pelas razões já expostas, minuciosamente, nos recursos anteriores" (e-STJ fl. 285). Ressaltou que "o trancamento da ação penal, nesse momento, é medida excepcional, ocorrendo, somente, em hipóteses de extinção da punibilidade, ausência de justa causa e evidente atipicidade, como se visualiza no caso e, também, conforme explicado outrora" (e-STJ fl. 285). Diante disso, pleiteou "o provimento dos presentes embargos de declaração, a fim de sanar a obscuridade perpetrada, conforme argumentos alhures apresentados" (e-STJ fl. 285). Na decisão combatida, acolhi os embargos de declaração apenas para analisar o pleito de trancamento da ação penal sem, contudo, atribuir-lhes efeitos infringentes (e-STJ fls. 424/429). No presente agravo regimental, a defesa reitera que, "sendo inequívoco e incontroverso que o agravante/paciente não exercia qualquer função pública à época, já que não tomou posse como prefeito eleito em razão de decisões oriundas da justiça eleitoral, o agravante impetrou habeas corpus, pleiteando o trancamento de ação penal por ausência de adequação típica", pois "o revogado art. 89 da LL tipifica a conduta do agente que dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade" (e-STJ fl. 435). Pontua que, para adequação típica do delito em apreço, por ser considerado crime de mão própria, exige-se que o agente seja funcionário público no exercício de suas funções, com atribuições específicas para dispensar ou inexigir licitações, o que não ocorreu no caso. Assere que "o responsável pela declaração da dispensa foi, justamente, o Prefeito em exercício Carlos André Moura, que foi absolvido sumariamente" (e-STJ fl. 436). Aduz que "tais fatos são incontroversos, pois são extraídos apenas da narrativa acusatória contida na exordial, não sendo necessária qualquer incursão probatória para se chegar a tal conclusão, de forma que tal contexto precisa apenas ser revalorado por este Colendo Superior Tribunal de Justiça" (e-STJ fl. 440). Reforça, por fim, que, "o fato aqui debatido, por questões lógicas, é evidentemente atípico, considerando que a acusação narra, em sua exordial, que o recorrente paciente, mesmo não estando no exercício de qualquer função, mesmo não se beneficiando da dispensa para celebrar o contrato com a administração, cometeu o crime encartado no art. 89, caput, da LL, o que conduz à absolvição sumária, conforme determina o art. 397, inciso III, do Código de Processo Penal" (e-STJ fl. 441). Diante disso, pleiteia (e-STJ fls. 441/442): a reforma da decisão, para que seja dado provimento ao presente agravo, com a consequente absolvição sumária do recorrente/paciente, nos moldes do art. 397, inciso III, do CPP considerando que: 1) os fatos são incontroversos e extraídos apenas da denúncia ministerial; 2) o recorrente não exercia qualquer função pública à época dos fatos, não tendo, portanto, atribuição para dispensar/inexigir a licitação, não podendo ser inserido no caput, do art. 89, da LL; 3) o Prefeito que de fato dispensou a licitação e formalizou a contratação direto foi absolvido sumariamente; 4) o recorrente não era empresário, portanto não celebrou o contrato público, não podendo ser inserido no parágrafo único, do art. 89, da LL. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FRAUDE À LICITAÇÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE. MEDIDA EXCEPCIONAL. NÃO CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O trancamento da ação penal somente é permitido - em habeas corpus ou em seu recurso ordinário - quando evidenciada de plano e sem necessidade de dilação probatória a atipicidade da conduta, causa excludente de punibilidade ou a ausência de lastro probatório mínimo. 2. No caso, a peça acusatória descreveu de forma clara a conduta, em tese, perpetrada pelo agravante, dando-lhe total condição de exercício das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, porque foi lastreada em prova da materialidade e em indícios suficientes de autoria do delito. 3. A análise da pretensão da defesa, a toda evidência, reclama o exame aprofundado dos dados coletados no processo originário, intento que não se ajusta aos estreitos limites deste feito. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.