STJ HC 890930

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. BUSCA DOMICILIAR. ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO. AUTORIZAÇÃO PARA INGRESSO. NÃO COMPROVAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Não satisfazem a exigência legal para se realizar a busca pessoal e/ou veicular , por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 2. No caso, a abordagem foi realizada em razão de mero nervosismo do agravado ao visualizar os policiais durante patrulhamento de rotina, o que, conforme decidido no Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, não é suficiente para justificar a busca pessoal, porquanto ausentes fundamentos concretos que indicassem que ele estaria em posse de drogas, de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 3. O posterior ingresso na casa do agravado fundou-se na apreensão de drogas em sua posse, por ocasião da busca pessoal, reconhecida como ilícita. Sendo assim, tal diligência encontra-se eivada de ilicitude por derivação. 4. Conforme já sedimentado na jurisprudência da Sexta Turma desta Corte, a apreensão de drogas em posse de indivíduo não justifica a entrada em seu domicílio ou de terceiro sem a devida expedição de prévio mandado judicial. 5. Nos termos da jurisprudência desta Sexta Turma, compete ao Estado a comprovação da voluntariedade do residente em autorizar a entrada dos policiais, o que não ocorreu no caso em tela. 6. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão por meio da qual concedi a ordem. No caso, a defesa impetrou habeas corpus apontando como coator o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS (Apelação Criminal n. 0009499-44.2020.8.09.0175). Depreende-se dos autos que o agravado foi condenado à pena de 2 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicialmente aberto, além de 10 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 510). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos. Consoante apurado, foram apreendidos em sua posse 917,639g (novecentos e dezessete gramas e seiscentos e trinta e nove miligramas) de maconha e 9,188g (nove gramas e cento e oitenta e oito miligramas) de cocaína, além de 1 balança de precisão e outros petrechos para o tráfico (e-STJ fl. 498). A defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso e reduziu de ofício a pena-base para o mínimo legal, redimensionando a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 167 dias-multa, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 525/526): APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. LICITUDE DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PRÓPRIA DO CRIME. REDUÇÃO DA PENA BASE DE OFÍCIO. 1- Não há nulidade por violação de domicílio quando a polícia adentra à casa alheia, diante de fundadas razões de cometimento de crime, notadamente quando, a pretexto do ofício ostensivo em via pública, o acusado é surpreendido trazendo consigo entorpecente. 2- Resultando das provas dos autos a certeza da conduta ilícita atribuída ao processado, concernente à prática do crime de tráfico ilícito de drogas, descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, não sobra espaço ao pronunciamento absolutório. 3- O magistrado, ao realizar a dosimetria da pena, na análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, incorre em erro ao desvalorar as circunstâncias do crime se apoiando e limitando apenas na natureza e quantidade de drogas. 4- Privilégio mantido em seu percentual máximo, bem assim as duas penas restritivas de direitos, em conformidade com as condições do agente, bem assim a prevenção e repressão do delito. 5-APELO CONHECIDO EDESPROVIDO, E DE OFÍCIO, REDUZIDO A PENA BASE NOMÍNIMO LEGAL. Contra a essa decisão foram opostos embargos infringentes, aos quais foi negado provimento, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 533): EMBARGOS INFRINGENTES. SENTENÇA PENAL DESFAVORÁVEL. RECURSO APELATÓRIO. PRESERVAÇÃO DO DECRETO ADVERSO. ACÓRDÃO ADOTADO POR MAIORIA DE VOTOS. DIVERGÊNCIA SOBRE A OCORRÊNCIADE ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. NULIDADE DA PROVA PRODUZIDA. JUSTA CAUSA. PREVALÊNCIA DA POSIÇÃO MAJORITÁRIA. Não comporta a reforma da sentença condenatória em desfavor do processado, por violação do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, afundada suspeita da ocorrência de infração penal de natureza permanente, encontradas substâncias entorpecentes na busca pessoal, autorizado o ingresso domiciliar, a considerável quantidade e a variedade de entorpecente, balança, utensílios para o tráfico, a validade da prova, a preservação do decreto adverso. EMBARGOS INFRINGENTES DESPROVIDOS. No habeas corpus, a defesa alegou a ilicitude da prova obtida por busca pessoal e invasão domiciliar ilegais. Argumentou que "não havia nenhum motivo concreto para a abordagem do paciente, os agentes de polícia apenas se valeram de impressões subjetivas e intangíveis, que não podem ser demonstradas de maneira clara, para proceder a abordagem, mencionando o suposto nervosismo, entretanto, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que estes elementos não são suficientes para caracterizar a fundada suspeita, sem que esteja amparada em elementos concretos, não satisfazendo o artigo 244 do CPP(STJ, RHC 158.580/BA)" - e-STJ fl. 11. Sustentou ainda que "não é crível que Roberto, após abordagem, tenha convidado espontaneamente, pois é esperado de qualquer pessoa não se autoincriminar. Dizer que o paciente deixou que a polícia entrasse na casa, sem que tenha nenhum indício de tráfico, apenas motivado pela boa vontade de deixá-los vasculhar seu domicílio, é irreal e inverossímil" (e-STJ fl. 14). Requereu, liminarmente, a suspensão do processo de origem até o julgamento definitivo do presente writ. No mérito, pediu o reconhecimento da nulidade apontada e a consequente absolvição do paciente. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 537/539). As informações foram prestadas (e-STJ fls. 546/557 e 572/577). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 580/584). Às e-STJ fls. 586/595, concedi a ordem. Daí o presente agravo regimental, no qual o Parquet argumenta que " e sta Corte Superior, pelas duas Turmas que compõem a Terceira Seção, já concluiu pela validade das provas obtidas em contexto semelhante" (e-STJ fl. 607) e que " i gualmente, o contexto que envolveu o reconhecimento de legalidade da busca policial pelo Tribunal de origem está de acordo com a jurisprudência do E. STF " (e-STJ fl. 608). Aduz, ainda, que "a busca policial foi realizada a partir de prévia justificativa segura e racional reveladora de flagrante delito, incompatível com uma situação de espera, sob pena de se perder ou esvaziar o próprio corpo de delito, de modo que se reclamava o dever dos agentes públicos em proceder à averiguação mediante diligência ao alcance" (e-STJ fl. 609). Requer a reconsideração da decisão ou a submissão do pleito ao órgão colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. BUSCA DOMICILIAR. ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO. AUTORIZAÇÃO PARA INGRESSO. NÃO COMPROVAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Não satisfazem a exigência legal para se realizar a busca pessoal e/ou veicular , por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 2. No caso, a abordagem foi realizada em razão de mero nervosismo do agravado ao visualizar os policiais durante patrulhamento de rotina, o que, conforme decidido no Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, não é suficiente para justificar a busca pessoal, porquanto ausentes fundamentos concretos que indicassem que ele estaria em posse de drogas, de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 3. O posterior ingresso na casa do agravado fundou-se na apreensão de drogas em sua posse, por ocasião da busca pessoal, reconhecida como ilícita. Sendo assim, tal diligência encontra-se eivada de ilicitude por derivação. 4. Conforme já sedimentado na jurisprudência da Sexta Turma desta Corte, a apreensão de drogas em posse de indivíduo não justifica a entrada em seu domicílio ou de terceiro sem a devida expedição de prévio mandado judicial. 5. Nos termos da jurisprudência desta Sexta Turma, compete ao Estado a comprovação da voluntariedade do residente em autorizar a entrada dos policiais, o que não ocorreu no caso em tela. 6. Agravo regimental desprovido.