STJ AREsp 2204196

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. PREFEITO MUNICIPAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIÁVEL REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto por Wenceslau Souza Marques contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. O recorrente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão pelo crime de desvio de recursos públicos (art. 1º, I, Decreto-Lei 201/67, c/c art. 29, CP), quando atuava como prefeito municipal de Teixeira/PB, por irregularidades em obras financiadas pelo Programa de Requalificação de Unidades Básicas de Saúde. O Tribunal de origem anulou a sentença condenatória e determinou a realização de prova pericial, reconhecendo o cerceamento de defesa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se o princípio do in dubio pro reo deveria ter sido aplicado, com consequente absolvição do recorrente, considerando as dúvidas levantadas sobre a execução das obras. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Tribunal de origem acolheu uma das principais teses defensivas, anulando a sentença e determinando a realização de prova pericial, o que permite nova avaliação das provas no juízo de origem, não havendo interesse jurídico imediato da defesa no recurso especial. 4. A pretensão de absolvição com base no princípio do in dubio pro reo demandaria o reexame de provas, procedimento vedado em recurso especial, conforme Súmula 7/STJ. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fls. 3.672-3.676 (e-STJ): Trata-se de agravo interposto por WENCESLAU SOUZA MARQUES contra decisão proferida pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO que inadmitiu recurso especial nos termos da Súmula 284/STF. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 05 anos de reclusão em razão da prática do crime de desvio de recursos públicos (art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, na forma do art. 29, CP). Consta que o recorrente, na qualidade de prefeito municipal, com participação da Secretária de Saúde à época, e em benefício de terceiro, desviou recursos públicos repassados pelo Ministério da Saúde ao município de Teixeira/PB para o Programa de Requalificação de Unidades Básicas de Saúde. Inúmeras irregularidades foram constatadas pelo DENASUS no Relatório de Auditoria nº 17633, incluindo o pagamento por serviços não realizados . Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo, anulando a sentença condenatória e determinando o retorno dos autos ao primeiro grau para a realização de prova pericial, reconhecendo o cerceamento de defesa dos réus, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 3483/3484): PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. ARTIGO 1º, I, DO DECRETO-LEI N. 201/67. EXECUÇÃO DA OBRA PÚBLICA. CONSTRUÇÃO/REFORMA DE UNIDADE DE SAÚDE MUNICIPAL. LAUDO DO DENASUS QUE ATESTA A EXECUÇÃO PARCIAL DA OBRA. DOCUMENTOS TRAZIDOS PELOS RÉUS QUE ATESTAM A EXECUÇÃO DA INTEGRALIDADE DA OBRA. DADOS DIVERGENTES. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL PARA DIRIMIR A CONTROVÉRSIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. PROVIMENTO DAS APELAÇÕES CRIMINAIS DOS RÉUS. Apelações Criminais interpostas por WENCESLAU SOUZA MARQUES, MARIA EXPEDITA SOUZA MARQUES ARAÚJO e FRANCISCO DE ASSIS FERREIRA TAVARES em face do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, mercê da sentença que condenou os Réus pela prática do crime previsto no art. 1º, inc. I, do Decreto-Lei 201/1967, c/c o art. 29 do CP, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão em regime inicialmente fechado e de inabilitação, pelo mesmo prazo, para o exercício de cargo e função pública, eletivo ou de nomeação, bem como a perda do cargo público que porventura ocupem naquela data, nos termos do art. 1º, inc. I, § 2º, do Decreto-Lei 201/1967, bem como ao pagamento da reparação de dano no montante de R$ 148.883,47 (cento e quarenta e oito mil, oitocentos e oitenta e três reais e quarenta e sete centavos). De acordo com a denúncia, os acusados, o primeiro e a segunda, Prefeito e Secretária de Saúde do Município de Teixeira, Estado da Paraíba, respectivamente e, o terceiro, Empresário-Administrador de Construtora movimentaram o valor de R$ 367.757,97, correspondente a 100% do valor transferido pelo FNS, tendo, entretanto, executado apenas 24% das obras de reformas da UBS Dr. Esdras Guedes e do Centro de Saúde de Teixeira (também conhecido como Hospital Sancho Leite), fato que acarretou um prejuízo ao Erário na ordem de R$ 279.766,95, de acordo com Relatório do Sistema Nacional de Cálculos do Ministério Público Federal, atualizado para R$ 452.998,65 em 30 de setembro de 2017, prática que se afigura ao crime descrito no art. 1º, inc. I, do Decreto-Lei n. 201/67. Os Apelantes WENCESLAU SOUZA MARQUES, MARIA EXPEDITA SOUZA MARQUES ARAÚJO e FRANCISCO DE ASSIS FERREIRA TAVARES, apresentaram suas razões em recursos distintos com os mesmos argumentos, em que alegam, em síntese; 1) preliminarmente, cerceamento de defesa em manifesto prejuízo aos Recorrentes, eis que a Perícia requerida expressamente foi indeferida e a Perícia contratada pela defesa atesta a execução da obra em sua integralidade, de acordo com os itens realizados e planilhas acostadas aos autos; 2) no mérito, alegam que a sentença não considerou o lastro probatório, sendo demonstrada a conclusão de todos os serviços contratados; 3) que não foi demonstrado o desvio de recursos; 4) a obra se encontra concluída no Cadastro do SISMOB; 4) não subsunção dos fatos aos tipos previstos no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/1967; 5) o Ministério da Saúde emitiu Parecer aprovando 80% das reformas do Centro de Saúde e da UBS Esdras Guedes e liberando os 20% restantes para a conclusão, conforme prova dos autos, e no fato de que as reformas estão com status concluída no Sistema SISMOB; 6) ausência de dolo dos Apelantes; 7) alternativamente, insurgem-se contra a dosimetria da pena aplicada diante da falta de individualização da pena; 8) indevida fundamentação quanto às circunstância judiciais, eis que a sentença utiliza-se de elementos do tipo para valorar a culpabilidade do agente; 9) ainda no capítulo das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a sentença exasperou desproporcionalmente a pena-base aplicada. O Sentenciante indeferiu a realização da prova Pericial "haja vista a irrelevância da medida para o esclarecimento dos fatos, sobretudo se considerarmos o longo tempo decorrido desde as reformas das obras citadas na denúncia (2012). Ademais, o deferimento do pedido da defesa apenas resultaria em indevida procrastinação do feito". Embora o pedido de realização de prova Pericial tenha sido feito apenas na fase de alegações finais, tal fato não impede o seu deferimento, especialmente levando-se em consideração a sua imprescindibilidade para a constatação da conclusão da obra e considerando-se a divergência das informações trazidas pelo Laudo da DENASUS e pelos Réus. Compulsando os autos, verifica-se que desde o início da ação penal verificou-se uma disparidade entre as informações trazidas pelo Ministério Público Federal, amparado no Laudo da DENASUS, e pelos Réus, desde a contestação, fundamentados não apenas em Laudo Pericial privado, mas também em vários documentos, entre eles as fotografias do local que, em tese, atestariam a conclusão, inauguração e funcionamento da Unidade de Saúde. De acordo com a denúncia e o Laudo da DENASUS, realizado após Vistoria ocorrida no local no período de 22 a 26/05/2017 e atendendo à solicitação do Ministério Público Federal, com a finalidade de apurar supostas irregularidades relativas às Propostas n. 11229326000101/2011-01 e 11229326000101/2011-02, teriam havido, entre outras, as seguintes ilegalidades, como a inexistência das plantas do projeto básico de arquitetura para definição das intervenções objeto das reformas, pagamentos de serviços não realizados nas obras de reforma do Centro de Saúde e da Unidade Básica de Saúde IV, do Município de Teixeira/PB, representando prejuízo ao Erário no montante de R$ 279.766,95; ausência das fotografias das etapas de execução física das obras, no SISMOB; a ausência de manutenção predial da UBSIV (Esdras Guedes) e do Centro de Saúde (Hospital Sancho Leite), que apresentam estrutura física em estado precário em decorrência de anomalias construtivas e falta de manutenção que proporcionam situação de insalubridade decorrente da não execução de serviços de reforma; ausência de comprovação da aplicação dos recursos no Relatório Anual de Gestão e controles internos frágeis, bem como inexistência de termos de recebimento provisório e definitivo das obras, atestando, ao final, que somente teriam sido executadas 24,00% das obras de reforma, causando aos Réus um prejuízo ao Erário na ordem de R$ 279.766,95, em 2012, atualizado pelo Sistema Nacional de Cálculos do Ministério Público Federal, para o montante de R$ 452.998,65. Réus que, desde a contestação, juntaram aos autos diversos documentos que, em tese, atestariam a correta licitação, execução, conclusão, inauguração e funcionamento da obra, no caso, os pareceres de engenharia e jurídico; as ordens de serviço; os boletins de medição da obra e as notas fiscais; o SISMOB, que atesta a execução da obra em 10/02/2012; o parecer favorável do Constante do SISMOB que, com base na documentação apresentada pelos Réus, determinou a liberação do pagamento da segunda parcela da obra; a conclusão da obra consignada pelo SISMPB, ainda que com atraso de 2 (dois) anos e 23 (vinte e três) dias; mais de 250 (duzentos e cinquenta) fotos da UBS que atestam as etapas da execução da obra, a inauguração e o funcionamento das Unidades. Em face da disparidade das informações trazidas pelas partes acerca do mesmo fato, torna-se imprescindível a realização da Perícia solicitada pelos Réus para dirimir a controvérsia quanto à execução, conclusão, inauguração e funcionamento da obra, de forma a verificar se a obra construída corresponde a 100% (cem por cento) do valor transferido pelo FNS, no caso, R$ 367.757,97, tal como insistem em afirmar os Réus, ou se realmente, como alega o DENASUS, foram realizadas apenas 24% das obras contratadas, permitindo contabilizar corretamente o prejuízo ao Erário, que, segundo o Ministério Público Federal, seria da ordem de R$ 279.766,95, atualizado para R$ 452.998,65 pelo Sistema Nacional de Cálculos do Ministério Público Federal em 30 de setembro de 2017. Apesar de o Parecer da Douta Procuradoria Regional da República alegar que "Cumpre mencionar que os documentos juntados pela defesa (fotos de execução das obras, etc.), não são capazes de infirmar as conclusões esposadas pelo órgão técnico (DENASUS), pois não são aptas a demonstrar a integral execução do serviço, com as respectivas especificações do plano de trabalho (inclusive no tocante à qualidade e quantidade dos materiais empregados)", é certo que a documentação trazida pelos Réus, em especial as fotos da UBS inaugurada e em funcionamento com comparativo de antes e depois da execução das obras, bem como o tempo transcorrido entre a construção da obra (2012) e o Laudo do DENASUS (2017) tornam necessária a realização de nova Perícia in loco para dirimir as dúvidas acerca do cumprimento do Convênio. Ressalte-se que a Perícia, caso venha a constatar a ausência de realização integral da obra, ainda se mostra relevante para, no mínimo, indicar o percentual de descumprimento do Convênio, fator importante para a fixação das penas a serem fixadas aos Réus e para a definição correta dos valores a serem eventualmente restituídos ao Erário. Configurado o cerceamento de defesa pelo indeferimento do pedido de realização da Perícia formulado pelos Réus, declara-se a nulidade da sentença, determinando o retorno dos autos ao Primeiro Grau, a fim de que seja realizada a prova Pericial requerida. Precedentes. Apelações dos Réus providas. Opostos embargos de declaração pelo parquet, foram rejeitados (e-STJ fls. 3549/3553). Sobreveio recurso especial, interposto com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional, no qual o recorrente alega, em síntese, violação ao artigo 386, VII, do Código de Processo Penal. Defendeu que, embora o Tribunal a quo tenha reconhecido dúvidas a respeito da prática do crime, não absolveu o recorrente, tendo acolhido apenas uma das teses defensivas, qual seja, a realização da perícia requerida em primeiro grau. Argumentou que o reconhecimento das dúvidas deveria ter levado à aplicação do princípio do in dubio pro reo, resultando na absolvição do réu, conforme dispõe o artigo mencionado. Ao final, requer o provimento do recurso especial para que seja reconhecida a violação ao artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, resultando na absolvição do recorrente com base no princípio do in dubio pro reo. Contrarrazões apresentadas (e-STJ fls. 3583/3595). O especial não foi admitido na origem em virtude da incidência da Súmulas 284/STF (e-STJ fl. 3597). Daí o presente agravo, no qual o agravante rebate os fundamentos da decisão que o inadmitiu o especial (e-STJ fls. 3610/3628). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo (e-STJ fls. 3660/3667). O agravante requer a reconsideração da decisão ou o provimento de seu recurso pelo colegiado. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. PREFEITO MUNICIPAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIÁVEL REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto por Wenceslau Souza Marques contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. O recorrente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão pelo crime de desvio de recursos públicos (art. 1º, I, Decreto-Lei 201/67, c/c art. 29, CP), quando atuava como prefeito municipal de Teixeira/PB, por irregularidades em obras financiadas pelo Programa de Requalificação de Unidades Básicas de Saúde. O Tribunal de origem anulou a sentença condenatória e determinou a realização de prova pericial, reconhecendo o cerceamento de defesa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se o princípio do in dubio pro reo deveria ter sido aplicado, com consequente absolvição do recorrente, considerando as dúvidas levantadas sobre a execução das obras. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Tribunal de origem acolheu uma das principais teses defensivas, anulando a sentença e determinando a realização de prova pericial, o que permite nova avaliação das provas no juízo de origem, não havendo interesse jurídico imediato da defesa no recurso especial. 4. A pretensão de absolvição com base no princípio do in dubio pro reo demandaria o reexame de provas, procedimento vedado em recurso especial, conforme Súmula 7/STJ. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.