STJ HC 918105

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A mera presunção de dedicação a atividades criminosas ou de envolvimento com organização criminosa não pode justificar a negativa de aplicação da minorante, na esteira do entendimento desta Corte. 2. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 3. No caso em análise, a pena-base já foi majorada em virtude da qualidade do entorpecente apreendido, de modo que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra a decisão de minha lavra, na qual concedi a ordem de habeas corpus para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas do agravado (fls 95-102). Consta que o agravado foi condenado às penas de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006. Na apelação, o Tribunal de origem reformou a sentença apenas reduzindo a pena de multa para 500 (quinhentos) dias-multa. Nas razões do writ, a Defesa sustentou a ausência de fundamentação idônea para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006. Às fls. 95-102, o writ foi concedido para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, estabelecendo a reprimenda em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão e 221 (duzentos e vinte e um) dias-multa, no valor mínimo legalmente estabelecido, e, por conseguinte, fixar o regime inicial semiaberto. Nas razões do agravo regimental, o Parquet sustenta que, embora a quantidade e a natureza da droga não sejam pressupostos para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, as circunstâncias dos autos evidenciam a dedicação do Agravado a atividades ilícitas (fl. 114). Postula, então, que seja feita a retratação da decisão ou, caso assim não entenda, que seja submetida à Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça para afastar a incidência do tráfico privilegiado. Intimada, a agravada não apresentou impugnação (fl. 120). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A mera presunção de dedicação a atividades criminosas ou de envolvimento com organização criminosa não pode justificar a negativa de aplicação da minorante, na esteira do entendimento desta Corte. 2. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 3. No caso em análise, a pena-base já foi majorada em virtude da qualidade do entorpecente apreendido, de modo que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). 4. Agravo regimental não provido.