STJ HC 946439

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS INDICANDO TRAFICÂNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para desclassificar a conduta do recorrido para o crime de posse de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) e, consequentemente, declarou extinta a punibilidade. O Ministério Público sustenta que a desclassificação é incompatível com a via estreita do habeas corpus e que há elementos suficientes para a condenação por tráfico de drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se é cabível a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para posse de drogas para consumo pessoal na via do habeas corpus; e (ii) se os elementos probatórios são suficientes para justificar a condenação por tráfico de drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não admite dilação probatória, sendo cabível sua concessão de ofício apenas em casos de flagrante ilegalidade. 4. A pequena quantidade de droga apreendida (2,5g de crack), em conjunto com as circunstâncias do caso, é indicativa de que a substância estava destinada ao consumo pessoal, e não à mercancia ilícita. A apreensão de R$ 50,00 com o paciente, isoladamente, não é suficiente para configurar o tráfico de drogas. 5. Não há elementos concretos nos autos que justifiquem a condenação por tráfico, prevalecendo a destinação pessoal da droga. Dessa forma, a decisão que desclassificou a conduta para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e declarou extinta a punibilidade, em virtude do cumprimento de medida mais gravosa durante a prisão preventiva, encontra-se devidamente fundamentada. IV. DISPOSITIVO 6. Recurso desprovido. RELATÓRIO Cuida-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão por mim exarada que não conheceu do habeas corpus, porém, de ofício, concedeu a ordem para desclassificar a conduta do recorrido para o crime do art. 28 da Lei n.11.343/06 declarando, na sequência, extinta a punibilidade (e-STJ fls. 71/75). O agravante, sustenta a) "a pretensão de desclassificação da conduta para o crime tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é incompatível com a via estreita do remédio heroico, uma vez que enseja aprofundada análise do conjunto fático-probatório"; b) "inexiste flagrante ilegalidade a autorizar a concessão da ordem de ofício, pois a condenação por tráfico ilícito de drogas encontra-se devidamente fundamentada"; c) "Colhe-se da decisão agravada que a notícia feita pelo informante foi confirmada pela ação policial, por meio da qual WILLYAM e HEBER foram reconhecidos como os traficantes inicialmente apontados, sendo certo que agiam em concurso, já que apreendidas porções de drogas idênticas com cada um deles"; d) "a pequena quantidade de crack não é indicativo de que a mesma era para consumo pessoal, notadamente quando havia denúncias indicando o modus operandi da traficância do paciente, que acabou se confirmando durante o flagrante". Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento de seu recurso pelo colegiado a fim de que seja restabelecida a condenação do recorrido pela prática do delito de tráfico de drogas (e-STJ 81/90). Em contrarrazões a Defensoria Pública de São Paulo, que assiste o recorrido posta-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (e-STJ 95/101). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS INDICANDO TRAFICÂNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para desclassificar a conduta do recorrido para o crime de posse de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) e, consequentemente, declarou extinta a punibilidade. O Ministério Público sustenta que a desclassificação é incompatível com a via estreita do habeas corpus e que há elementos suficientes para a condenação por tráfico de drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se é cabível a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para posse de drogas para consumo pessoal na via do habeas corpus; e (ii) se os elementos probatórios são suficientes para justificar a condenação por tráfico de drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não admite dilação probatória, sendo cabível sua concessão de ofício apenas em casos de flagrante ilegalidade. 4. A pequena quantidade de droga apreendida (2,5g de crack), em conjunto com as circunstâncias do caso, é indicativa de que a substância estava destinada ao consumo pessoal, e não à mercancia ilícita. A apreensão de R$ 50,00 com o paciente, isoladamente, não é suficiente para configurar o tráfico de drogas. 5. Não há elementos concretos nos autos que justifiquem a condenação por tráfico, prevalecendo a destinação pessoal da droga. Dessa forma, a decisão que desclassificou a conduta para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e declarou extinta a punibilidade, em virtude do cumprimento de medida mais gravosa durante a prisão preventiva, encontra-se devidamente fundamentada. IV. DISPOSITIVO 6. Recurso desprovido.