STJ REsp 2024871

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PECULATO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. APROPRIAÇÃO DE VALORES EM LOTÉRICA. ATUAÇÃO EM REGIME DE PERMISSÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 2. Esta Corte Superior entende que, tendo em vista que as lotéricas atuam sob o regime de permissão, ou seja, por conta e risco da empresa permissionária, não há falar em competência da Justiça Federal para julgar o delito de apropriação indevida de seus valores, por ausência de prejuízo para a empresa pública. Precedente. 3. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental apresentado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão de minha relatoria em que conheci do recurso especial defensivo e dei-lhe provimento para reconhecer a incompetência da Justiça Federal. Consta dos autos que o agravado foi condenado à pena de 5 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão, e multa, pela prática do delito previsto no art. 312 do Código Penal. A defesa apresentou apelação perante o Tribunal de origem, o qual proveu parcialmente o recurso para reduzir a reprimenda para 3 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e multa. Eis a ementa do julgado (e-STJ fls. 771/774): PENAL. PECULATO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. EMENDATIO LIBELLI. COMPETÊNCIA JUSTIÇA FEDERAL. SUSPENSÃO PROCESSO. ANPP. MATERIALIDADE AUTORIA. CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS. MANUTENÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. INEXISTÊNCIA. CRIME ÚNICO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Cuida-se de apelação interposta por RÊMULO ARAÚJO BASÍLIO, em que se insurge contra sentença que o condenou pela prática do delito previsto no art. 312 do Código Penal (em continuidade delitiva por vinte e três vezes) à pena de 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 123 (cento e vinte e três) dias-multa, sendo este fixado em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à data dos fatos. 2. Em suas razões recursais, o apelante argumentou, em essência: 1) incompetência da Justiça Federal, já que não teria havido prejuízo à Caixa Econômica Federal, ante a atuação das lotéricas na condição de permissionária de serviço (o que afastaria a hipótese prevista no artigo 109, IV da Constituição Federal); 2) necessidade de remessa dos autos ao juízo de origem - com suspensão do processo e do curso do prazo - para fins de verificação da possibilidade de oferecimento de proposta de Acordo de Não prescricional Persecução Penal; 3) ausência de configuração do delito de peculato (ou mesmo de apropriação indébita, como imputado na denúncia antes da ), na medida em que ausente o dolo de emendatio libelli apropriação, notadamente em se considerando que a dívida tinha sido parcelada e estava sendo adimplida no prazo convencionado, após passar o ora recorrente por uma situação de instabilidade financeira; 4) em ação cível correlata (execução de título extrajudicial) foi homologado acordo após o adimplemento da dívida; 5) nenhuma das testemunhas ouvidas teria relatado como teria se dado a subtração dos valores que deveriam ter sido repassados; 6) a Caixa Econômica Federal tinha poderes, previstos em contrato, para realizar bloqueios de valores (inclusive a própria lotérica foi bloqueada para atendimento em 15/07/2015); 7) nos termos do que dito por testemunhas, a execução contratual era marcada por desorganização por parte da Caixa Econômica Federal, tornando as operações inviáveis; 8) subsidiariamente: inviabilidade de do delito de apropriação indébita para o de peculato; 9) configuração de crime único, emendatio libelli com afastamento da continuidade delitiva; 10) relativamente à dosimetria, impossibilidade de consideração, como negativa, da vetorial "consequências", bem como afastamento do critério objetivo correspondente à aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) em decorrência da incidência da mencionada vetorial. 3. Segundo a denúncia, o ora recorrente, "sócio-administrador da pessoa jurídica BASÍLIO E FARIAS LTDA ME, sediada na cidade de Riachuelo/RN e que atuava como correspondente bancário (lotérica) da Caixa Econômica Federal, de forma livre, consciente e voluntária, a partir de 8/7/2015, apropriou-se indevidamente do valor de R$110.721,24 ( cento e dez mil, setecentos e vinte e um reais e vinte e quatro centavos ) 1 , pertencentes à Caixa Econômica Federal, valores sobre os quais detinha a posse em razão de ser permissionário daquela empresa pública federal na condição de empresário lotérico e correspondente bancário. (..) o denunciado começou a se apropriar dos valores das sobras de caixa, fato que levou a suspensão de suas atividades pela referida empresa pública federal. O então Gerente Geral da CEF em João Câmara/RN, afirmou à autoridade policial (fls. 24/26) que a prestação de contas dos permissionários é feita diariamente e que o denunciado deixou de repassar os valores pertencentes à CEF, pela primeira vez, em 2014, tendo gerado um débito no valor de R$ 252.683,91 (duzentos e cinquenta e dois mil, seiscentos e oitenta e três reais e noventa e um centavos), o qual, após reconhecimento pelo denunciado, foi parcelado em 96 meses, tendo sido pagas somente 10 parcelas. Acrescentou que, tempos mais tarde, o denunciado novamente se apropriou de recursos da CEF no importe de R$ 139.000,00 (cento e trinta e nove mil reais), tendo sido devidamente notificado do ocorrido. (..) Dessa forma, observa-se que o denunciado cometeu uma série de apropriações em continuidade delitiva, cometendo o crime em, no mínimo, 24 oportunidades, variando os importes de R$ 8,38 a R$ 51.210,23.O montante atualizado do débito em 9/9/2016, segundo a CEF, era de R$ 549.874,70 (quinhentos e quarenta e nove mil, oitocentos e setenta e quatro reais e setenta centavos)." 4. No que diz respeito à competência da Justiça Federal, cumpre salientar que a fixação de competência jurisdicional no direito processual penal deve ser feita com base no conjunto de fatos evidenciados pelos elementos de informação colhidos na fase inquisitorial, in (Teoria da Asserção), isto é, à status assertionis luz das afirmações do órgão investigatório/acusatório. No caso, em que pese atuarem as lotéricas sob o regime de permissão - sendo consideradas unidades de execução do serviço público federal de - o fato é que, considerada a forma como descritos os fatos na denúncia, exploração de loterias identifica-se serem imputadas ao ora apelante a prática de condutas das quais resultaram prejuízo à Caixa Econômica Federal. Preliminar afastada. 5. Quanto à preliminar de suspensão do processo para fins de verificação da possibilidade de oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal, cediço tratar-se o ANPP , previsto no art. negócio jurídico pré-processual, realizado entre o Ministério 28-A do Código de Processo Penal, de um Público e o investigado (juntamente com seu defensor), como alternativa à propositura de ação penal para certos tipos de crimes, em um contexto em que se faz necessária a otimização dos recursos públicos. Assim, conquanto se tenha como correta a tese recursal segundo a qual, a Lei nº 13.964/19, na parte em que inseriu o art. 28-A ao CPP, criando o instituto jurídico do Acordo de Não Persecução Penal, tem natureza híbrida e, portanto, passível de retroação, uma vez considerado que o ANPP se esgota na etapa pré-processual - sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu - descumprimento é justamente a de inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia tem-se que a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado ao fatos anteriores à Lei nº 13.964/19, mas até o recebimento da denúncia. Dito de outro modo: o juízo de conformação entre a retroatividade penal benéfica e o deve considerar que o ANPP se tempus regit actum esgota na fase pré-processual, a qual é encerrada justamente com o recebimento da denúncia. Dessa forma, mostra-se impossível realizar o ANPP quando já recebida a inicial acusatória em data anterior à da entrada em vigor da Lei nº 13.964/19 (STJ. 5ª Turma. HC 607003-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/11/2020; STF. 1ª Turma. HC 191464 AgR, Rel. Roberto Barroso, julgado em 11/11/2020). Preliminar rejeitada. 6. No que toca à capitulação dos fatos na denúncia, tem-se como correta a narrados emendatio libelli realizada pelo juízo , ante a consideração da condição do réu de funcionário público por a quo equiparação. Neste concernente, independentemente da circunstância de as atividades financeiras, em si, não poderem ser consideradas como função típica da Administração Pública - eis que de natureza - cabe mencionar que, a atividade do permissionário de lotérica, não se restringe à mera prática de privada atos bancários, recebimento de boletos ou movimentação de contas correntes e poupança. Diversamente, e , a conduta atribuída tal peculiaridade consta expressamente da narrativa apresentada na denúncia ao ora recorrente está relacionada à apropriação de valores adiantados pela Caixa Econômica Federal para fazer frente ao pagamento de benefícios sociais (atividades típicas da administração pública), sem que tivesse ele depositado na conta específica prevista em contrato as sobras apuradas ao final de cada dia. Assim, correta a equiparação de administrador de lotéricas - por parâmetros meramente de Direito - a servidores públicos para fins penais, em harmonia com o Penal, e não de Direito Administrativo comando inserto no art. 327, § 1º, do CP. Precedente: PJE-ACR08011103020184058201, Relator Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, julgado em 12 de junho de 2019). 7. Relativamente à materialidade e autoria, em que pesem os argumentos: a) relacionados à ausência de dolo de apropriação; b) de que a dívida tinha sido parcelada e estava sendo adimplida no prazo convencionado; c) de dificuldades financeiras; d) de que houve a homologação de acordo após o adimplemento da dívida; o fato é que, considerado o contexto em que se deu a ação - apropriação, por administrador da agência lotérica BASÍLIO E FARIAS LTDA, de "sobras de caixa" relativamente a - afasta-se qualquer valores adiantados pela CEF para efeito de pagamento de benefícios sociais possibilidade de se estar diante de mero inadimplemento contratual ou mesmo de ilícito civil, decorrentes de desorganização administrativa ou de momentânea dificuldade financeira. Em outras palavras: mesmo ciente da a obrigação de acerto financeiro, consistente em operações de débitos e créditos na conta do permissionário lotérico (categoria USL) que realizava transações de recebimentos e pagamentos em nome da Caixa Econômica Federal - Conta Corrente Pessoa Jurídica, operação 003, nº 1682-6 (vinculada ao contrato e de livre movimentação pelo empresário) e a Conta Contábil, operação 043, nº 23-6 (mantida - optou o ora recorrente por apropriar-se das referidas pela CAIXA e destinada à prestação de contas) sobras de caixa, o que se mostra suficiente a configurar o delito de peculato (modalidade apropriação). Quanto ao dolo (entendido como potencial consciência da ilicitude), este se apresenta manifesto, não apenas diante da clareza do conteúdo das obrigações contratuais (também já descumpridas em momento anterior - ), mas pela evidência de que os valores depositados na conta se tratavam de ano de 2014 adiantamento e, nessa qualidade, estavam sujeitos a prestação de contas (não realizada) e devolução do que sobejasse. No tocante ao argumento de que "nenhuma das testemunhas ouvidas teria relatado como teria se dado a subtração dos valores que deveriam ter sido repassados", este se mostra frágil diante do documento apresentado pela CEF (e não contestado em seu conteúdo) em que discriminados os valores correspondentes às "sobras de caixa" não devolvidos. 8. Por seu turno, no que diz respeito à dosimetria, deve ser mantida como desfavorável ao réu a circunstância geral relativa às "consequências do crime", considerado o montante irregularmente apropriado como de elevado patamar - -, R$ 110.721,24 em valores originais, e R$ 549.874,70 atualizado resultando em uma pena-base de 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão (a qual, corresponde à aplicação do critério objetivo de incidência da fração de 1/8).Na sequência - à falta de circunstâncias - quanto à aplicação da causa de aumento relativa à agravantes/atenuantes a serem consideradas continuidade delitiva, assiste razão ao réu no tocante à tese de que houve, em verdade, crime único. 9. Em que pese ter a Caixa Econômica Federal apresentado documento em que discriminados 23 (vinte e três) dias relativamente aos quais não houve a devolução dos adiantamentos (entre 08 de julho e 03 de setembro de 2015), tem-se que, em verdade, não há como concluir pela prática de vinte e três delitos em continuidade delitiva. Diversamente, seja por questões relacionadas à suficiência da pena já aplicada, seja diante das circunstâncias fáticas apuradas na espécie, notadamente aquela relacionada à proximidade entre os dias nos quais não houve a devolução de quantia que mereça alguma relevância penal (08, 09, 13, 14 e 17 de julho de 2015 - ); tem-se como adequada à espécie a consideração da entre R$ 2.324,86 e 51.210,23 configuração e crime único. Ademais, em que pese o argumento do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL no sentido de que contabilização era diária, deve-se considerar, como parâmetro para a ocorrência mais de um crime, a data de exigência de prestação de contas. 10. Deve ser parcialmente provida a apelação, para o fim de afastar a incidência da fração relativa à continuidade delitiva e fixar a pena definitiva em 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto. Reconhecido o direito de substituição da pena privativa de liberdade aplicada, já que não há notícia de reincidência específica, tendo-se esta, ainda, como medida socialmente recomendável (§ 3º do art. 44 do Código Penal). Deve a sanção privativa de liberdade ser substituída por duas restritivas de direito, sendo a primeira de prestação de serviços a entidade pública, devendo ser cumprida à razão de uma hora por dia de condenação (art. 46, § 3º, do CPB), cabendo os detalhes da execução da reprimenda ao juízo da Execução, de modo que esta pena restritiva de direitos tenha a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída (art. 55 do CPB).A título de segunda pena substitutiva (prestação pecuniária), deverá o ora recorrente doar, mensalmente , durante todo o período de pena substituída, valor também a ser fixado pelo juízo da execução, nos moldes determinados quando da audiência admonitória. 11. Apelação parcialmente provida. A defesa opôs, ainda, embargos de declaração, os quais foram improvidos, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 881/882): PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. EMENDATIO LIBELLI. CORREÇÃO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL E DE SUSPENSÃO PROCESSO (ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO PENAL - ANPP). REJEIÇÃO. MATERIALIDADE AUTORIA. CONFIGURAÇÃO. DOLO EVIDENCIADO. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CONSEQUÊNCIAS. MANUTENÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. INEXISTÊNCIA. CRIME ÚNICO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO. APELAÇÃO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDA. OPOSTOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PELA DEFESA. OMISSÃO/CONTRADIÇÃO. REQUISITOS. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA DEVIDAMENTE ENFRENTADA NO JULGADO RECORRIDO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. INCONFORMISMO COM O JULGADO. EMBARGOS IMPROVIDOS.