STJ HC 931889

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. SOLICITAÇÃO REALIZADA POR DETENTO. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NÃO ENTREGUE. ANTERIOR INTERCEPTAÇÃO POR AGENTE PENITENCIÁRIA. ATO PREPARATÓRIO IMPUNÍVEL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONTRARIEDADE COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DA ORDEM PARA ABSOLVER O AGRAVADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada" (AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023). 2. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Cuida-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra decisão monocrática na qual concedi a ordem do habeas corpus impetrado em favor de ICARO FELIPE AFONSO, a fim de absolvê-lo da prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006. Por oportuno, transcrevo o relatório da decisão ora agravada: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ICARO FELIPE AFONSO apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (Apelação Criminal n. 1.0000.23.295947-8/001). Depreende-se dos autos que o ora paciente foi condenado, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), à pena de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 793 dias-multa (e-STJ fls. 250/265). O Tribunal de origem negou provimento às apelações interpostas pela defesa e pela acusação, nos termos de acórdão assim ementado (e-STJ fl. 35): APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO -ATIPICIDADE DA CONDUTA - SOLICITAÇÃO DE ENTORPECENTES -TRANSPORTE PARA ESTABELECIMENTO CRIMINAL - COAUTORIA DEMONSTRADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - INAPLICABILIDADE - QUANTIDADE INCOMPATÍVEL -ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRETENSÃO CONDENATÓRIA -IMPOSSIBILIDADE - ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO DEMONSTRADAS - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. É possível a condenação por tráfico do agente que solicita e persuade a corré a efetuar o transporte de entorpecente para o interior de estabelecimento prisional, ainda que não ocorra de fato a tradição, em virtude do reconhecimento da coautoria. 2. Suficientemente demonstradas a autoria e a materialidade delitivas, e tendo em vista a incompatibilidade entre a quantidade de entorpecentes apreendida e sua destinação para consumo próprio, deve ser indeferido o pleito desclassificatório. 3. Inexistindo demonstração da estabilidade e permanência entre os agentes, impossível a condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico. 4. Recursos não providos. Daí o presente writ, no qual a defesa alega que o paciente deve ser absolvido em razão da atipicidade da conduta, pois "não praticou qualquer conduta que possa configurar o início do iter criminis do delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto limitou-se, supostamente, a solicitar à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido" (e-STJ fl. 8). Informações prestadas. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e pela concessão da ordem de ofício, para se reconhecer a atipicidade da conduta e decretar a absolvição do paciente (e-STJ fls. 139/143). Nas razões do presente agravo, a acusação alega que "não há no caso dos autos flagrante ilegalidade, constrangimento ilegal, teratologia ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de habeas corpus, porquanto a sentença condenatória e o acórdão do Tribunal de Justiça de Minais Gerais concluíram pela tipicidade e consumação do crime de tráfico de drogas, de forma fundamentada, nas circunstâncias do caso concreto" (e-STJ fl. 145). Acrescenta que, "ao se conceder a ordem de habeas corpus, a decisão ora agravada revolveu fatos trazidos pela defesa pela via inadequada, sem o devido contraditório que uma via recursal permitiria, razão pela qual violou ostensivamente o direito ao contraditório, uma das vigas mestre do devido processo legal garantido constitucionalmente no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição da República" (e-STJ fls. 160/161). Quanto ao mérito, afirma que deve ser restabelecida a sentença condenatória, ao argumento de que "restou comprovado que o agravado foi o responsável por solicitar e elaborar o transporte do entorpecente (226,62g de maconha) para o interior da prisão e, portanto, constitui-se como autor intelectual do crime, detendo o domínio sobre o fato e atraindo para si a responsabilização na forma do concurso de pessoa" (e-STJ fl. 162), pois, "embora o entorpecente não tenha sido recebido pelo destinatário, a efetiva tradição da substância não é necessária para a configuração do delito, sobretudo diante da demonstração da coautoria do agravado em relação à conduta praticada pela corré, de modo que a conduta de cada um deles foi essencial para que se alcançasse o resultado criminoso, como bem pontuado pelo Tribunal mineiro" (e-STJ fl. 163). É o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. SOLICITAÇÃO REALIZADA POR DETENTO. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NÃO ENTREGUE. ANTERIOR INTERCEPTAÇÃO POR AGENTE PENITENCIÁRIA. ATO PREPARATÓRIO IMPUNÍVEL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONTRARIEDADE COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DA ORDEM PARA ABSOLVER O AGRAVADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada" (AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023). 2. Agravo regimental desprovido.