STJ HC 945104

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 DE OFÍCIO. SUPOSTA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE QUE OSTENTA AÇÕES PENAIS EM CURSO. APLICAÇÃO DO ATUAL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado foi denegada em virtude de o paciente estar sendo processado pelo cometimento de crime idêntico (processo n.º1500307-24.2021.8.26.0618, em trâmite perante a 3ª Vara Criminal de Taubaté/SP), cujos fatos ocorreram em 04 de março de 2021 (e-STJ, fls. 54 e 83/84), o que denotaria que já estava envolvido com o tráfico há tempos. 3. Todavia, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE n. 1.283.996 AgR, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, D Je 27/9/2021). 4. Dessa forma, o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Assim, na espécie, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição na hipótese dos autos, a qual deve incidir, de ofício, inclusive na fração máxima de 2/3, para não incorrer em bis in idem com a pena-base. 5. Na primeira fase, mantenho a pena-base em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, as sanções permanecem inalteradas. Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena e reconhecida a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, torno as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 2 anos de reclusão, além de 200 dias-multa. 6. Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando a tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. 7. Quanto ao regime prisional, verifico que se trata de pessoa tecnicamente primária, com uma nova pena privativa de liberdade de 2 anos de reclusão; todavia houve exasperação da pena-base na fração de 1/5, em razão da diversidade e montante das drogas apreendidas, devendo ser-lhe conferido o regime inicial semiaberto nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No mesmo sentido, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos nos termos do art. 44, III, do CP. 8. Nova dosimetria da pena mantida. 9. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL agrava regimentalmente contra decisão de minha Relatoria, na qual não conheci do writ porque substitutivo de recurso especial. Não obstante isso, ao analisar os autos, concedi a ordem ex officio para fixar ao paciente as penas de 2 anos de reclusão, além de 200 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos de sua condenação. Afirma o agravante, contudo, que restando evidenciado nos autos que o paciente se dedica à atividade criminosa, diante não apenas da quantidade e variedade de drogas apreendida, mas também das circunstâncias do caso concreto, não se aplica a causa de diminuição de pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei Antitóxicos (e-STJ, fl . 120). Desse modo, ressalta que considerando as circunstâncias do caso concreto, ante a expressiva variedade de drogas apreendidas com o paciente aliada ao seu envolvimento em outra empreitada criminosa, deve ser restabelecida a pena e o regime impostos na sentença condenatória (e-STJ, fl. 122). Pugna, por isso, pela reconsideração do decisum ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado, para que seja reformada a decisão agravada e afastada a aplicação da minorante, pelo tráfico privilegiado ao agravado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 DE OFÍCIO. SUPOSTA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE QUE OSTENTA AÇÕES PENAIS EM CURSO. APLICAÇÃO DO ATUAL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado foi denegada em virtude de o paciente estar sendo processado pelo cometimento de crime idêntico (processo n.º1500307-24.2021.8.26.0618, em trâmite perante a 3ª Vara Criminal de Taubaté/SP), cujos fatos ocorreram em 04 de março de 2021 (e-STJ, fls. 54 e 83/84), o que denotaria que já estava envolvido com o tráfico há tempos. 3. Todavia, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE n. 1.283.996 AgR, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, D Je 27/9/2021). 4. Dessa forma, o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Assim, na espécie, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição na hipótese dos autos, a qual deve incidir, de ofício, inclusive na fração máxima de 2/3, para não incorrer em bis in idem com a pena-base. 5. Na primeira fase, mantenho a pena-base em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, as sanções permanecem inalteradas. Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena e reconhecida a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, torno as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 2 anos de reclusão, além de 200 dias-multa. 6. Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando a tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. 7. Quanto ao regime prisional, verifico que se trata de pessoa tecnicamente primária, com uma nova pena privativa de liberdade de 2 anos de reclusão; todavia houve exasperação da pena-base na fração de 1/5, em razão da diversidade e montante das drogas apreendidas, devendo ser-lhe conferido o regime inicial semiaberto nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No mesmo sentido, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos nos termos do art. 44, III, do CP. 8. Nova dosimetria da pena mantida. 9. Agravo regimental não provido.