STJ HC 872169

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DAS PROVAS. NULIDADE DAS PROVAS DERIVADAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas, com alegação de ilicitude das provas obtidas durante busca pessoal, sem a devida fundada suspeita, e pleito pelo trancamento da ação penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a busca pessoal realizada contra o paciente, embasada em parâmetros subjetivos dos policiais sem elementos concretos que justificassem a medida, configura violação de direitos fundamentais; e (ii) se as provas obtidas e suas derivações devem ser consideradas nulas, resultando no trancamento da ação penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A Constituição Federal assegura a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sendo permitida a busca pessoal apenas diante de fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de objetos que constituam corpo de delito (art. 244 do CPP). 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que a simples mudança de direção do indivíduo ao avistar a polícia, sem qualquer outro elemento objetivo, não configura fundada suspeita para a realização de busca pessoal. A abordagem baseada exclusivamente em impressões subjetivas dos policiais é considerada ilegal. 5. No caso, policiais realizavam patrulhamento em local conhecido como ponto de tráfico de drogas quando o paciente, ao avistar a viatura, mudou repentinamente de direção, o que motivou a abordagem, na qual foram apreendidos 19 pinos de cocaína. Não houve descrição objetiva de circunstâncias que justificassem a medida invasiva, configurando-se, assim, a ilegalidade da prova. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fls. 89-92 (e-STJ): Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado em favor de CHRISTIAN RODRIGUES DA SILVA CARVALHO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Apelação Criminal nº 5027853-78.2021.8.21.0008). O paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão em regime semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa. Imputou-se a seguinte conduta (e-STJ fl. 36): durante patrulhamento de rotina da polícia militar, em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, o paciente foi abordado e trazia consigo 19 pinos de cocaína, além da quantia de R$ 440,00 em dinheiro. O recurso de apelação criminal apresentado pela defesa foi parcialmente provido, para redimensionar a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão em regime aberto, além do pagamento de 166 dias-multa, por meio de acórdão assim ementado (e-STJ fls. 25-27): APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). PRELIMINAR. CONDENAÇÃO. PENA. INCONFORMIDADE DEFENSIVA. PRELIMINAR: AO ANALISAR OS DEPOIMENTOS SOBRE A DINÂMICA DOS FATOS, TENHO QUE OS POLICIAIS MILITARES APENAS DECIDIRAM ABORDAR O ACUSADO POR ELE AGIR DE MODO SUSPEITO AO AVISTAR A GUARNIÇÃO, MUDANDO REPENTINAMENTE DE DIREÇÃO PARA EVITAR A ABORDAGEM. NESSE CONTEXTO, NÃO SE VISLUMBRA QUALQUER ILEGALIDADE NA ATUAÇÃO DOS POLICIAIS, AMPARADOS QUE ESTÃO PELO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PARA ABORDAR QUANDO HAJA FUNDADA SUSPEITA DE QUE O AGENTE SE ENCONTRA EM POSSE DE ALGO ILÍCITO, NÃO HAVENDO RAZÃO PARA IMOBILIZAR A ATIVIDADE POLICIAL, SEM INDÍCIOS DE QUE A ABORDAGEM TENHA OCORRIDO POR PERSEGUIÇÃO PESSOAL OU PRECONCEITO DE RAÇA OU CLASSE SOCIAL, MOTIVOS QUE, OBVIAMENTE, CONDUZIRIAM À NULIDADE DA BUSCA PESSOAL, O QUE NÃO SE VERIFICOU NO CASO. PRELIMINAR REJEITADA. MATERIALIDADE E AUTORIA. O CONJUNTO PROBATÓRIO EVIDENCIA A ATIVIDADE ILÍCITA EXERCIDA PELO APELANTE, CONSISTENTE EM TRÁFICO DE DROGAS, RAZÃO PELA QUAL DESCABIDO O PEDIDO ABSOLUTÓRIO. ISSO PORQUE O AGENTE NÃO PRECISA SER FLAGRADO NA PRÁTICA DE ATO DE COMÉRCIO COM A DROGA PARA CONFIGURAR O NARCOTRÁFICO, BASTANDO QUE REALIZE ALGUMA DAS CONDUTAS ELENCADAS PELO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. NO PRESENTE FEITO, A DENÚNCIA ATRIBUI AO APELANTE A CONDUTA DE TRAZER CONSIGO 19 (DEZENOVE) PINOS DE COCAÍNA, ALÉM DE R$ 440,00 (QUATROCENTOS E QUARENTAREAIS) EM DINHEIRO. AO ANALISAR OS DEPOIMENTOS SOBRE A DINÂMICA DOS FATOS, TENHO QUE OS POLICIAIS MILITARES APENAS DECIDIRAM ABORDAR O ACUSADO POR ELE AGIR DE MODO SUSPEITO AO AVISTAR A GUARNIÇÃO, MUDANDO REPENTINAMENTE DE DIREÇÃO PARA EVITAR A ABORDAGEM. REALIZADA A BUSCA PESSOAL, FORAM APREENDIDAS AS DROGAS E O DINHEIRO ACIMA MENCIONADO. QUANTO À VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS, RESSALTO QUE DEVEM SER CONSIDERADOS APTOS PARA SUSTENTAR A CONDENAÇÃO, DE MODO QUE NÃO HÁ COMO SE FALAR EM INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. OUTROSSIM, APESAR DOS ARGUMENTOS TRAZIDOS PELA DEFESA, A APARENTE CONDIÇÃO DE USUÁRIO POR PARTE DO ACUSADO NÃO ENSEJA NA NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA ISENÇÃO OU DA REDUÇÃO DE PENA PREVISTAS NOS ARTS. 45 E 46, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06, UMA VEZ QUE NÃO FICOU MINIMAMENTE COMPROVADO QUE, AO TEMPO DO DELITO, O AGENTE ERA INTEIRAMENTE INCAPAZ DE ENTENDER O CARÁTER ILÍCITO DO FATO OU DE DETERMINAR-SE DE ACORDO COM ESSE ENTENDIMENTO, NEM QUE NÃO POSSUÍA A PLENA CAPACIDADE DE ENTENDER O CARÁTER ILÍCITO DO FATO OU DE DETERMINAR-SE DE ACORDO COM ESSE ENTENDIMENTO, ATÉ PORQUE AUSENTE QUALQUER LAUDO PERICIAL NESSE SENTIDO. POR OUTRO LADO, A PENA-BASE IMPOSTA AO RÉU DEVE SER REDUZIDA. ISSO PORQUE "É VEDADA A UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AGRAVAR A PENA-BASE", NOS ESTRITOS TERMOS DO ENUNCIADO DE SÚMULA N. 444 DO STJ. ALÉM DISSO, A GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E SEUS NEFASTOS EFEITOS NO MEIO SOCIAL SÃO ELEMENTARES DO TIPO EM QUESTÃO E NECESSITAM DE VALORAÇÃO CONCRETA PARA QUE SEJA POSSÍVEL A ELEVAÇÃO DA BASILAR. POR OUTRO LADO, EM RELAÇÃO À REDUTORA, TENHO QUE IMPOSITIVA SUA APLICAÇÃO EM GRAU MÁXIMO, TENDO EM VISTA QUE A APREENSÃO DE 19 PINOS DE COCAÍNA, SEM PESAGEM, NÃO EVIDENCIAM ELEMENTO APTO A APLICAR A REDUTORA EM FRAÇÃO DIVERSA. AGORA, CONSIDERANDO A PENA FIXADA (05 ANOS) E A REDUÇÃO EM GRAU MÁXIMO (2/3), A PENA DEFINITIVAMENTE IMPOSTA AO ACUSADO VAI ESTABELECIDA EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO. AINDA, APESAR DE NÃO SER POSSÍVEL SE FALAR EM ISENÇÃO DA PENA DE MULTA, UMA VEZ QUE SUA IMPOSIÇÃO DECORRE DE EXPRESSA PREVISÃO LEGAL, VIÁVEL A READEQUAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA, A FIM DE QUE SEJA MANTIDA A SIMETRIA E PROPORCIONALIDADE ENTRE AS PENAS, RAZÃO PELA QUAL A ESTABELEÇO EM 166 (CENTO ESESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, À RAZÃO MÍNIMA. COMO CONSECTÁRIO LÓGICO DECORRENTE DA READEQUAÇÃO DA PENA, ESTABELEÇO O REGIME INICIAL ABERTO PARA O SEU CUMPRIMENTO, EM OBSERVÂNCIA AO QUANTUM DE PENA AGORA IMPOSTO, NOS TERMOS DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, DO CP. AINDA, TENDO EM VISTA O QUANTUM DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ORA FIXADO E RESTANDO ADIMPLIDOS OS DEMAIS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ART. 44 DO CP, VIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, CONSISTENTES EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE (A SER ESTABELECIDA NA ORIGEM E PELO TEMPO DE PENA IMPOSTO) E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA (NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO PAGAMENTO). DEIXO DE DETERMINAR A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA, UMA VEZ QUE O ACUSADO NÃO SE ENCONTRA PRESO POR ESTE PROCESSO. SALIENTO, AINDA, QUE O ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESTE RELATOR SE ENCONTRA EM CONSONÂNCIA COM O RECENTE ENUNCIADO DE SÚMULA VINCULANTE APROVADA PELO PRETÓRIO EXCELSO (PSV 139/DF). PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. A defesa alega, em síntese: a) "nenhum dos policiais envolvidos na abordagem relatou a existência de fundada suspeita de algum ilícito por parte do paciente, limitando-se a afirmar que a abordagem foi realizada "por que o réu estava de costas e, quando viu a viatura atravessou a rua rapidamente" (nada sendo mencionado sobre características de quem estaria supostamente traficando)" (e-STJ fl. 10); b) "o Paciente estava na rua tendo sido realizada abordagem e revista pessoal em desacordo com o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal" (e-STJ fl. 11); c) "o simples fato de haver uma denúncia via 190 que supostamente estava havendo tráfico de drogas no Parque Marinha não autoriza os policiais a revistarem todas as pessoas que eles, intuitivamente, considerem "suspeitas"" (e-STJ fl. 14); e d) necessidade de desclassificação do crime de tráfico para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas, em razão da quantidade de drogas e "de não haver sido mencionado nenhum elemento concreto dos autos a indicar a efetiva destinação comercial das substâncias" (e-STJ fl. 16). Consta dos autos que o paciente não se encontra preso por este processo (e-STJ fl. 34). Requer, liminar e definitivamente, deferimento da ordem para declarar a nulidade da prova obtida pela busca pessoal, com a absolvição do paciente. Subsidiariamente, requer a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas. É o relatório. A defesa alega, em síntese, o emprego de meio de prova ilícito. Requer a concessão da ordem para obter a declaração de nulidade da prova impugnada ou a desclassificação para o crime de porte de droga para uso pessoal. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, caso conhecido pela sua denegação (e-STJ, fls. 145-154) É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DAS PROVAS. NULIDADE DAS PROVAS DERIVADAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas, com alegação de ilicitude das provas obtidas durante busca pessoal, sem a devida fundada suspeita, e pleito pelo trancamento da ação penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a busca pessoal realizada contra o paciente, embasada em parâmetros subjetivos dos policiais sem elementos concretos que justificassem a medida, configura violação de direitos fundamentais; e (ii) se as provas obtidas e suas derivações devem ser consideradas nulas, resultando no trancamento da ação penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A Constituição Federal assegura a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sendo permitida a busca pessoal apenas diante de fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de objetos que constituam corpo de delito (art. 244 do CPP). 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que a simples mudança de direção do indivíduo ao avistar a polícia, sem qualquer outro elemento objetivo, não configura fundada suspeita para a realização de busca pessoal. A abordagem baseada exclusivamente em impressões subjetivas dos policiais é considerada ilegal. 5. No caso, policiais realizavam patrulhamento em local conhecido como ponto de tráfico de drogas quando o paciente, ao avistar a viatura, mudou repentinamente de direção, o que motivou a abordagem, na qual foram apreendidos 19 pinos de cocaína. Não houve descrição objetiva de circunstâncias que justificassem a medida invasiva, configurando-se, assim, a ilegalidade da prova. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA