STJ REsp 2009549

QUESTÃO DE ORDEM. TEMA 1.041/STJ. CONTROVÉRSIA AFETADA AO REGIME DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS EM 2019, MAS SEM PROCESSOS VINCULADOS ATÉ A ATUALIDADE. NÃO IDENTIFICAÇÃO DE AMOSTRAS RECURSAIS APTAS A SEREM VINCULADAS AO TEMA AFETADO. QUESTÃO DE ORDEM RESOLVIDA NO SENTIDO DO CANCELAMENTO DO TEMA 1.041/STJ. QUESTÃO DE ORDEM Cuida-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL para impugnar acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO assim ementado (fls. 351/352): ADUANEIRO E TRIBUTÁRIO. MERCADORIA SUJEITA À PENA DE PERDIMENTO. DESCAMINHO. VEÍCULO TRANSPORTADOR. LOCAÇÃO. EMPRESA LOCADORA. BOA-FÉ. CONSULTA AO COMPROT. DESOBRIGATORIEDADE. 1. Segundo a legislação vigente, os delitos de contrabando ou descaminho somente justificam a aplicação da pena de perdimento ao veículo transportador quando restar demonstrada a responsabilidade do seu proprietário na prática da conduta ilícita. 2. Tratando-se de veículo alugado, não há falar em culpa in eligendo o u in vigilando do seu proprietário, porquanto a empresa locadora de veículos de passeio não possui responsabilidade sobre a conduta do locatário, especialmente quando adotou as medidas de cautela possíveis no ato de locação. 3. Inexiste obrigação da locadora de consultar o sistema COMPROT antes de concretizar uma locação, tendo em vista que tal providência não se insere dentre os procedimentos recomendados pelas entidades que congregam empresas locadoras de veículos. Precedente. Opostos embargos declaratórios pela União, a eles foi negado provimento (fls. 383/385). No recurso especial, interposto com fundamento em a, a recorrente aponta como violados os arts. 489, § 1º, e 1.022, II, do CPC, bem como os arts. 187, 421, 422 do Código Civil; os arts. 123 e 136 do CTN; os arts. 94, § 2º, e 95, I, do DL 37/66, além dos arts. 673, parágrafo único, 674, I, 675, II, e 688, V, todos do Decreto 6.759/2009, tendo em vista a afirmada "culpa in eligendo" da empresa locadora, o que teria concorrido para a prática da infração. O recurso especial interposto foi admitido (fls. 434/435). No âmbito do STJ, a Comissão Gestora de Precedentes e Ações Coletivas manifestou-se, em 30/6/2022, reconhecendo a admissibilidade do recurso especial como representativo de controvérsia, apto a ser adstrito ao Tema 1.041/STJ, que se encontrava sem processo vinculado em razão da desafetação dos REsps 1.818.587/DF e 1.823.800/DF (fls. 451/453). O Ministério Público Federal ofereceu parecer pela admissibilidade do recurso como representativo de controvérsia (fls. 460/464). Manifestou-se a União pelo desmembramento do Tema 1.041/STJ, tendo em vista que "a amplitude demasiada da matéria cuja afetação foi sugerida dá margem a uma multiplicidade de situações que dificilmente serão vislumbradas em um julgamento conjunto de contexto tão díspares" (fls. 465/472). A Comissão Gestora de Precedentes e Ações Coletivas manifestou-se novamente nos autos em 29/9/2022, desta vez reconhecendo a diferença entre o objeto do recurso especial e a controvérsia tratada no Tema 1.041/STJ, sugerindo, então, a afetação do recurso especial ao regime dos repetitivos vinculado a tema distinto, consistente na "possibilidade de imputação da pena de perdimento de veículo a empresa locadora, proprietária ou possuidora do bem, quando este for utilizado para a prática de contrabando ou descaminho" (fls. 473/476). Manifestou-se, por fim, a recorrida, requerendo a manutenção do acórdão recorrido (fls. 488/491). É o relatório. Eminentes Ministras e Ministros, conforme brevemente sumariado, constata-se que duas são as questões presentes neste caso e que demandam a atenção da Primeira Seção. A primeira delas diz respeito ao desfecho a ser dado ao Tema 1.041/STJ, afetado ainda em 26/11/2019 e que permanece até hoje sem solução definida, tendo em vista a desafetação dos recursos especiais inicialmente adstritos a esse tema. A segunda questão, por sua vez, diz com a nova proposta de afetação apresentada pela Comissão Gestora de Precedentes às fls. 473/476 , que não guarda, destaco, nenhuma aderência às controvérsias que hoje compõem o Tema 1.041/STJ. Inicio pelo encaminhamento a ser dado ao Tema 1.041/STJ, cujas teses jurídicas afetadas estão subsumidas nas seguintes proposições: Definir se o transportador (proprietário ou possuidor) está sujeito à pena de perdimento de veículo de transporte de passageiros ou de carga em razão de ilícitos praticados por cidadãos que transportam mercadorias sujeitas à pena de perdimento, nos termos dos Decretos-leis 37/66 e 1.455/76. Definir se o transportador, de passageiros ou de carga, em viagem doméstica ou internacional que transportar mercadoria sujeita a pena de perdimento sem identificação do proprietário ou possuidor; ou ainda que identificado o proprietário ou possuidor, as características ou a quantidade dos volumes transportados evidenciarem tratar-se de mercadoria sujeita à referida pena, está sujeito à multa de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) prevista no art. 75 da Lei 10.833/03, ou à retenção do veículo até o recolhimento da multa, nos termos do parágrafo 1º do mesmo artigo. Rememoro, de saída, que dois foram os recursos especiais inicialmente afetados pela Primeira Seção relativos a esse tema, a saber, o REsp 1.818.587/DF e o REsp 1.823.800/DF, ambos da Relatoria do eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Como já dito, a afetação ocorreu na sessão de julgamento de 26/11/2019 e, já àquele tempo, não havia consenso na Seção quanto à pertinência da afetação em si, restando vencidos o Ministro Mauro Campbell Marques e a Ministra Assusete Magalhães. Do voto divergente proferido pelo Ministro Mauro Campbell Marques naquela assentada, extraem-se as razões invocadas para concluir pela não afetação dos recursos especiais ao regime dos repetitivos: Com a devida vênia, entendo que ambos os processos não atendem aos requisitos para que sejam tomados como recursos repetitivos. Explico abaixo. Quanto ao REsp. n. 1.823.800/DF, onde está em jogo apreensão de mercadorias feita em ônibus de empresa de transporte rodoviário de passageiros, o acórdão proferido pela Corte de Origem está assentado em dois fundamentos suficientes: 1º) "para a aplicação da pena de perdimento de veículo utilizado em contrabando ou descaminho, é preciso comprovar, mediante regular processo administrativo, a participação do proprietário do bem na prática do delito, não basta que seja presumida a sua responsabilidade"; e 2º)"em casos como o presente, deve ser respeitado o princípio da proporcionalidade entre os valores das mercadorias sujeitas à pena de perdimento e o valor do veículo apreendido" (ambos nas e-STJ fls. 479). Já o recurso especial da FAZENDA NACIONAL (e-STJ fls. 522/538) invoca de forma genérica a violação ao art. 535, do CPC/1973, o que chama no ponto a aplicação da Súmula n. 284/STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"), e, ao invocar violação aos arts. 94, 95, 96, 104 e 105, do Decreto-lei nº 37/66; arts. 23 e 24, do Decreto-lei nº 1.455/76; art. 75, §§1º e 2º, da Lei nº 10.833/03; e o art. 136 do Código Tributário Nacional, apenas ataca o primeiro fundamento, pugnando pela responsabilidade objetiva, sem discutir a aplicação do "princípio da proporcionalidade" que é o segundo fundamento autônomo do acórdão recorrido. Desta forma, em análise preliminar, a situação é de aplicação sucessiva da Súmula n. 284/STF e da Súmula n. 283/STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles"). Quanto ao REsp. n. 1.818.587/DF, onde está em jogo apreensão de mercadorias feitas em veículo locado junto a empresa locadora de veículos, o recurso especial da FAZENDA NACIONAL (e-STJ fls. 300/309) invocou violação ao art. 535, do CPC/1973, tendo em vista a não manifestação da Corte de Origem a respeito da Súmula n. 492/STF ("A empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente com o locatário, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado") em sede de aclaratórios. Não tendo a Corte de Origem se manifestado a respeito (e-STJ fls. 293/296), também em juízo preliminar o caso aqui é de acolhida do especial fazendário pela alegada violação ao art. 535, do CPC/1973, pois se trata de argumento deduzido no processo capaz de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador (art. 489, §1º, IV, do CPC/2015). Desta forma, em ambos os casos é impossível o avanço sobre o mérito da contenda. Por fim, com todas as vênias, em nenhum dos dois recursos estão claras as teses que foram transmutadas como questões submetidas a julgamento pelo rito dos repetitivos, até porque cada um deles trata de situação bastante específica: um envolve empresa de ônibus que realiza transporte rodoviário de passageiros e o outro diz respeito a um carro alugado por particular que transportou pessoas que levavam as mercadorias apreendidas. Dessas duas situações distintas não é possível extrair uma tese genérica e comum, até porque a situação específica da empresa de transportes rodoviários se aproxima do art. 75, §1º, da Lei n. 10.833/2003 (perdimento se não for paga multa), que não abrange a situação do particular que se aproxima do art. 75, §6º, da mesma Lei n. 10.833/2003 (perdimento direto). Ante o exposto, com as vênias de praxe, DIVIRJO DA AFETAÇÃO dos referidos recursos especiais como repetitivos pela falta de pressupostos. Embora tenha prevalecido, naquele momento, a posição majoritária da Primeira Seção pela afetação dos recursos especiais ao regime dos repetitivos, essa posição foi revista na sessão de julgamento de 09/6/2021, por meio de questão de ordem apresentada pelo eminente Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF da 5ª Região), sucessor do Relator originário, que afirmou: (..) não obstante a relevância das questões jurídicas abordadas nos Recursos Especiais 1.823.800/DF e 1.818.587/DF, não me parece cumprido, de forma adequada, todos os requisitos do art. 1.036, § 6º, do NCPC, pois os recursos em referência não estão subsidiados em argumentação e discussão suficientemente abrangentes a respeito do tema selecionado. Tampouco se verifica a homogeneidade necessária para que a tese firmada seja aplicada nos demais processos cuja discussão jurídica seja análoga. 6. Isso porque a controvérsia discutida no Recurso 1.818.587/DF restringe-se à responsabilidade do proprietário/locador do veículo utilizado pelo locatário para cometimento de infração aduaneira atinente ao transporte de mercadorias provenientes do exterior e irregularmente introduzidas no território nacional. Embora também aqui a Fazenda Pública recorrente defenda aplicação da pena de perdimento do veículo com amparo nos arts. 95, 96 e 104, V, do Decreto-Lei 37/1966 e 23 e seguintes do Decreto-Lei 1455/1976, tal questionamento não traz similaridade com aquela primeira questão que emerge do Tema 1.041, atinente aplicação da sanção à empresa prestadora de serviços de transporte de pessoas ou de carga pelos ilícitos fiscais praticados por seus passageiros. 7. Ressalte-se, inclusive, que a controvérsia atinente à aplicação de pena de multa de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) prevista no art. 75 da Lei 10.833/2003, ou à retenção do veículo até o recolhimento da multa, nos termos do parágrafo 1o. do mesmo artigo, sequer foi objeto de apreciação pelo Tribunal Regional, e tampouco o ente fazendário se debruçou sobre o tema nas razões apresentadas em ambos os recursos especiais afetados, o que impede que esta Corte Superior emita posicionamento fundamentado para o desate dessa relevante questão. 8. Nesse panorama, não há como se superar a exigência prevista no art. 104-A do RISTJ, de que o recurso especial repetitivo apresente os fundamentos relevantes da questão jurídica discutida, favoráveis ou contrários, entendidos esses como a conclusão dos argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, respectivamente, confirmar ou infirmar a conclusão adotada pelo órgão julgador. 9. Sob outro vértice, convém assinalar que, em relação à admissibilidade dos dois recursos afetados como representativos da controvérsia, apenas o Recurso Especial 1.187.587/DF atende aos pressupostos recursais genéricos e específicos, não existindo óbices ao seu conhecimento. Já a cognoscibilidade do Recurso Especial 1.823.800/DF esbarra na vedação contida nas Súmulas 283 e 284, do STF, conforme bem destacado no voto-vista do eminente Ministro MAURO CAMBPELL MARQUES, motivo pelo qual peço vênia para transcrever, integrando-os às razões ora apresentadas, os judiciosos fundamentos nele lançados: (..) 10. Percebe-se, portanto, que a controvérsia abordada no Resp 1.818.587/DF não equivale, com exatidão, à delimitação do Tema 1.041. Ademais, é notória a inviabilidade de conhecimento do REsp 1.823.800/DF, porquanto caracterizada a deficiência na fundamentação recursal no pertinente à preliminar de violação do art. 535 do CPC/1973 (Súmula 284/STF), além da ausência de impugnação de um dos fundamentos adotados pelo acórdão recorrido quanto à matéria de mérito ( Súmula 283/STF), o que impossibilita a análise da questão jurídica indicada como controvertida. 11. Em virtude desse cenário, proponho a resolução da presente questão de ordem, para, diante da aplicação analógica do art. 256-F do RISTJ, solicitar que a Comissão Gestora de Precedentes indique, em substituição, outros recursos especiais que cumpram as exigências para ao rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. Como resultado desse julgamento, erigiu-se uma situação prática inusitada, haja vista que o Tema 1.041/STJ foi preservado, mantendo-se as teses originalmente propostas pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, mas esse mesmo tema apresentava-se desprovido de amostras recursais válidas para o enfrentamento das teses afetadas, já que os recursos especiais inicialmente afetados foram considerados inadequados. Por isso, buscou-se junto à Comissão Gestora de Precedentes solução para o impasse, por meio do encaminhamento de novas amostras recursais aptas a serem vinculadas ao Tema 1.041/STJ. De início, a seleção da Comissão recaiu sobre os REsps 1.997.215/RS, 1.998.818/PR e 1.996.515/PR. Entretanto, a própria Comissão retratou-se em 22/6/2022, tendo em vista que, em melhor exame, nenhum dos três apresentavam os requisitos para submissão à sistemática dos recursos repetitivos. Por fim, procedeu a Comissão, em 29/9/2022, à seleção dos REsps 1.988.488/RS; 2.009.549/RS; 2.009.553/RS; 2.009.716/RS; e 2.023.810/RS (este último ao depois excluído, tendo em vista a desistência do recurso pela União). Mas, como já adiantado, aqui a seleção já se fez em outros termos, ou seja, com proposta de enfrentamento de controvérsia totalmente diferente daquelas que compõem o Tema 1.041/STJ, aludindo-se, agora, à "possibilidade de imputação da pena de perdimento de veículo a empresa locadora, proprietária ou possuidora do bem, quando este for utilizado para a prática de contrabando ou descaminho". Diante de todas as intercorrências acima resumidas, não vejo como não concluir que, passados cinco anos desde a criação do Tema 1.041/STJ, as teses então vinculadas pela Primeira Seção a esse tema não ostentam, em verdade, a repetibilidade que antes se imaginava, haja vista que este Tribunal Superior, nada obstante os elevados esforços realizados pela Comissão Gestora de Precedentes, não conseguiu selecionar amostras recursais que encontrem aderência àquelas teses. Por conta disso, encaminho voto propondo à Seção o cancelamento do Tema 1.041/STJ, que há muito tempo encontra-se sem processo vinculado e para o qual não há perspectiva de identificação de recursos especiais aptos a bem representar as controvérsias afetadas em 2019. Essa solução, anoto, não impede que outras controvérsias efetivamente repetitivas possam vir a ser afetadas no futuro, observando-se, então, a perfeita identidade entre a matéria repetitiva sub judice e o objeto dos recursos especiais selecionados como representativos da controvérsia repetitiva. Esse encaminhamento, todavia, não resolve por inteiro a matéria em exame já que, como visto, a Comissão Gestora de Precedentes submete a nossa apreciação, para fins de eventual afetação, controvérsia distinta daquelas que estão subsumidas no Tema 1.041/STJ, consistente, repito, na "possibilidade de imputação da pena de perdimento de veículo a empresa locadora, proprietária ou possuidora do bem, quando este for utilizado para a prática de contrabando ou descaminho". Essa controvérsia, a meu juízo, não apresenta os requisitos necessários para submissão ao regime dos recursos repetitivos. Registro, a princípio, que não desconheço que nos termos regimentais (RISTJ, art. 256-E, I) a rejeição de recursos especiais como representativos de controvérsia pode ser feita monocraticamente pelo Relator. No entanto, dadas as peculiaridades do caso, em especial a antevista vinculação desses recursos especiais ao Tema 1.041/STJ pela Comissão Gestora de Precedentes, opto por submeter diretamente à Seção também essa segunda questão pendente de deliberação, o que faço em respeito à colegialidade, ao princípio da concentração dos atos processuais, e a fim de alcançar mais rapidamente solução definitiva para toda a controvérsia posta. Retomando, então, a análise da proposição em si, digo que para a afetação de determinada matéria ao regime dos recursos repetitivos é preciso que, além da multiplicidade de causas, identifique-se a existência de uma controvérsia atual, que instigue o Tribunal a criar precedente vinculante com vistas à uniformização do entendimento jurisprudencial sobre determinada questão de direito. Não subsiste, todavia, a atualidade da controvérsia indicada, haja vista que a União tem observado administrativamente a jurisprudência persuasiva do STJ já edificada (v.g. REsp 1.817.179/RS, REsp 1.811.138/PR e AgRg no AREsp 497.355/PR). Isso se deu por meio do Parecer SEI 12.585/2022/ME, de 06/9/2022, que inseriu dentre as matérias passíveis de não impugnação e de desistência recursal previstas na Portaria PGFN 502/2016 os casos em que a pena de perdimento tenha sido aplicada a veículo automotor de propriedade de locadora flagrado em contrabando e/ou descaminho, em situação cujo contexto não indique má-fé ou "culpa in vigilando" da proprietária do bem. Por conta dessa novel orientação, o STJ não tem sido mais acionado para dirimir controvérsias dessa natureza, tendo ocorrido, ademais, a desistência pela Procuradoria da Fazenda Nacional de diversos recursos especiais, dentre os quais o já citado REsp 2.023.810/RS, em que a União, tal como neste caso, requereu a não afetação do tema "por ausência de multiplicidade e desnecessidade de mobilização da máquina judiciária para dirimir situação que não contará mais com oposição por parte da Administração Aduaneira". Ante o exposto, proponho solução à questão de ordem nos seguintes termos: i) o cancelamento do Tema 1.041/STJ, com a adoção das medidas administrativas pertinentes; ii) a rejeição da afetação do presente recurso especial ao regime dos repetitivos, nos termos da última proposta encaminhada pela Comissão Gestora de Precedentes; iii) a restituição do caso concreto ao crivo da Turma, para oportuno julgamento do recurso especial como se entender de direito. É como voto.