STJ HC 832579

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL. TESE DE ILEGALIDADE NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE DAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III, DA LEI 11.343/06. CRIME REALIZADO NAS IMEDIAÇÕES DE UNIDADE DE SAÚDE. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVA MERCÂNCIA NO REFERIDO LOCAL. DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AUSENCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus substitutivo impetrado em favor de paciente contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo que manteve sua condenação por tráfico de drogas, com aumento de pena por tráfico em local próximo a unidade de saúde, à pena de 6 anos e 9 meses de reclusão, em regime fechado, por tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06). A defesa alega nulidade de prova obtida por meio de busca pessoal sem justa causa, fragilidade das provas para embasar a condenação, e erro na dosimetria da pena. Requer a absolvição ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se há ilegalidade flagrante que justifique a concessão de habeas corpus de ofício, considerando a alegação de prova ilícita, fragilidade probatória e erro na dosimetria da pena. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus não é admissível como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, salvo em casos excepcionais de flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal evidente, o que não se verifica no caso em exame. 4. A alegação de ilicitude da prova não foi objeto de análise no acórdão impugnado, configurando supressão de instância e impedindo seu conhecimento por este Tribunal Superior. 5. As instâncias ordinárias concluíram pela existência de provas suficientes quanto à materialidade e autoria delitivas, baseadas nos depoimentos dos policiais e nos laudos periciais, não havendo constrangimento ilegal quanto à condenação. 6. Quanto à causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.343/06, a jurisprudência é pacífica no sentido de que a sua incidência depende apenas da proximidade do local da infração com os estabelecimentos indicados na lei, sendo irrelevante a prova de que a mercancia visava aos frequentadores desses locais. 7. A dosimetria da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso. IV. Dispositivo 8. Habeas corpus não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus substitutivo impetrado em favor de WELLINGTON DO ESPÍRITO SANTO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (Apelação Criminal n. 0005713-66.2020.8.08.0030). Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 9 meses de reclusão, em regime fechado, como incurso no delito tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11. 343/06. Contra a condenação a defesa interpões recurso de apelação sustentando ausência de provas para fundamentar a condenação e necessidade de exclusão da causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.343/06, sendo a irresignação desprovida conforme acórdão e-STJ, fls. 28/34. Na presente impetração a defesa alega o emprego de meio de prova ilícito decorrente a ausência de fundadas razões para a busca pessoal, fragilidade probatória para fundamentar a condenação e constrangimento ilegal decorrente a erro na dosimetria da pena. Requer a concessão da ordem para obter a declaração de nulidade da prova impugnada, com a consequente absolvição do paciente por fragilidade probatória. Subsidiariamente, pugna seja afastada a causa de aumento de pena do inciso III, do art. 40, da Lei 11.343/06 com consequente redimensionamento da pena. As informações foram prestadas (e-STJ, fls. 50/51 e 54/73) Determinada a intimação da defesa para dizer se remanesce interesse na análise da impetração (e-STJ, fl. 75), está deixou transcorrer o prazo in albis. Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ e, caso conhecido, pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 87/91) É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL. TESE DE ILEGALIDADE NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE DAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III, DA LEI 11.343/06. CRIME REALIZADO NAS IMEDIAÇÕES DE UNIDADE DE SAÚDE. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVA MERCÂNCIA NO REFERIDO LOCAL. DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AUSENCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus substitutivo impetrado em favor de paciente contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo que manteve sua condenação por tráfico de drogas, com aumento de pena por tráfico em local próximo a unidade de saúde, à pena de 6 anos e 9 meses de reclusão, em regime fechado, por tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06). A defesa alega nulidade de prova obtida por meio de busca pessoal sem justa causa, fragilidade das provas para embasar a condenação, e erro na dosimetria da pena. Requer a absolvição ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se há ilegalidade flagrante que justifique a concessão de habeas corpus de ofício, considerando a alegação de prova ilícita, fragilidade probatória e erro na dosimetria da pena. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus não é admissível como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, salvo em casos excepcionais de flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal evidente, o que não se verifica no caso em exame. 4. A alegação de ilicitude da prova não foi objeto de análise no acórdão impugnado, configurando supressão de instância e impedindo seu conhecimento por este Tribunal Superior. 5. As instâncias ordinárias concluíram pela existência de provas suficientes quanto à materialidade e autoria delitivas, baseadas nos depoimentos dos policiais e nos laudos periciais, não havendo constrangimento ilegal quanto à condenação. 6. Quanto à causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.343/06, a jurisprudência é pacífica no sentido de que a sua incidência depende apenas da proximidade do local da infração com os estabelecimentos indicados na lei, sendo irrelevante a prova de que a mercancia visava aos frequentadores desses locais. 7. A dosimetria da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso. IV. Dispositivo 8. Habeas corpus não conhecido.