STJ HC 923530

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Admite-se, em habeas corpus, a desclassificação do delito quando, para tanto, bastar a revaloração dos fatos e das provas delineados no acórdão, como no caso em exame. 2. No caso, a apreensão da droga, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, notadamente se considerada a ínfima quantidade de entorpecentes - cerca de 2g (dois gramas) de crack, de modo que a conduta do agravado mostrou-se mais consentânea àquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas, circunstância que excepcionalmente justificou a sua desclassificação. 3 . Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão em que concedi parcialmente a ordem para desclassificar a conduta do art. 33, caput para a do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006. A defesa impetrou habeas corpus apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Apelação n. 5000364-31.2021.8.21.0052). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado a 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por haver sido flagrado em posse de "40 pedras de crack, totalizando 2,40 gramas, bem como a quantia de R$ 107,15" (e-STJ fl. 223). Interposta apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo, mantendo incólume a sentença condenatória (e-STJ fls. 330/339). Opostos, foram acolhidos os embargos de declaração, a fim de sanar a omissão apontada, sendo mantido, contudo, o resultado da apelação. Eis a ementa do acórdão (e-STJ fl. 363): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINA. OMISSÃO NO ENFRENTAMENTO DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO FLAGRANTE. É importante rememorar que a busca pessoal independe de mandado quando houver fundada suspeita de que a pessoa autuada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, nos termos do art. 244, do Código de Processo Penal. Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, suscitado pela defesa, no sentido de que a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos, não legitima o ingresso em domicílio do investigado ou, ainda, a realização de busca pessoal. Contudo, ao contrário do que sustenta a defesa nos embargos declaratórios, havia fundadas razões (justa causa) para os agentes públicos procederem com a revista pessoal no acusado. O panorama apresentado nos presentes autos suporta a conclusão de existência de idôneo suporte informativo prévio a evidenciar a presença de justa causa para autorizar a atuação policial, não havendo falar em nulidade da busca pessoal. Conforme se viu do depoimento das testemunhas de acusação, o acusado já era conhecido pelo seu envolvimento pretérito na traficância e a Brigada Militar já havia recebido diversas denúncias que davam conta da venda de drogas por ele realizada. Na data dos fatos, de acordo com a descrição da vestimenta referida nos informes, os agentes públicos foram até o local e observaram a movimentação do denunciado no ponto de tráfico. Portanto, descabida a tese defensiva de ausência de razoabilidade que se enquadre na excepcionalidade da revista pessoal. Conforme relatado acima, a busca se deu a partir de elementos consideráveis da prática de infração - a denúncia, destaco mais umas vez, não se encontra desacompanhada de outros elementos complementares. Nulidade afastada. À UNANIMIDADE, ACOLHERAM OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARA SANAR A OMISSÃO, MANTENDO, CONTUDO, O RESULTADO DA APELAÇÃO. No presente writ, a Defensoria Pública sustentou a nulidade das provas ao argumento de que foram obtidas mediante busca pessoal desprovida de mandado judicial ou de fundada suspeita que justificasse a diligência. Subsidiariamente, alegou que o acórdão incorreu em constrangimento ilegal "consistente no excesso de pena, na medida em que nega vigência ao disposto nos artigos 28, Lei de Drogas, eis que não há motivação idônea suficiente para não desclassificar o delito de tráfico para posse de drogas" (e-STJ fls. 5/6). Requereu, inclusive liminarmente, o reconhecimento da nulidade apontada com a consequente absolvição. Alternativamente, pleiteou a desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 426/433). Às e-STJ fls. 436/445, concedi parcialmente a ordem para desclassificar a conduta do paciente. Contra a decisão, o Parquet interpõe o presente agravo regimental (e-STJ fls. 453/463). Em suas razões sustenta, preliminarmente, a impossibilidade de conhecimento do writ por se tratar de substitutivo de recurso próprio. Acrescenta que "as conclusões alcançadas na decisão agravada foram obtidas por meio de reexame de provas, providência vedada em sede de habeas corpus" (e-STJ fl. 461). Requer, por fim, a reconsideração da decisão ou o seu enfrentamento pelo colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Admite-se, em habeas corpus, a desclassificação do delito quando, para tanto, bastar a revaloração dos fatos e das provas delineados no acórdão, como no caso em exame. 2. No caso, a apreensão da droga, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, notadamente se considerada a ínfima quantidade de entorpecentes - cerca de 2g (dois gramas) de crack, de modo que a conduta do agravado mostrou-se mais consentânea àquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas, circunstância que excepcionalmente justificou a sua desclassificação. 3 . Agravo regimental desprovido.