STJ HC 893197

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE. RECONHECIMETO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, de minha relatoria, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021. 2. Na hipótese dos autos, a autoria delitiva não teve como único elemento de prova da autoria eventual reconhecimento fotográfico viciado, pois a condenação, que foi ratificada em sede de revisão criminal, encontra-se amparada pelos demais elementos probatórios colhidos durante a instrução processual, o que gera distinguishing com relação ao precedente supramencionado. Eventual desconstituição das conclusões das instâncias antecedentes a respeito da autoria delitiva depende de reexame de fatos e provas, providência inviável na estreita via do habeas corpus. 3. Na esteira do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, assim como na hipótese. 4. Por fim, destaca-se que o entendimento da Corte local encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, que é no sentido de ser possível a presença de mais de uma causa de aumento que leve a majoração cumulativa da pena na terceira fase da dosimetria, desde que de forma fundamentada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por OTÁVIO MATHEUS TELES contra decisão monocrática, de minha lavra, que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Revisão Criminal n. 0039856-05.2022.8.26.0000. Consta dos autos que, em 2/6/2022, o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Carapicuíba/SP julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o paciente (ora agravante), pela prática do crime tipificado no artigo 157, §2º, inciso II e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, à pena de 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, no mínimo legal, porque, no dia 2/7/2021, por volta das 11h59min, na Rua Macambira, n. 121, Bairro Jardim São Daniel, em Carapicuíba, agindo em concurso e unidade de desígnios com outro indivíduo ainda não identificado, subtraiu, para proveito próprio, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, coisa alheia móvel, consistente em 01 (um) aparelho de telefone celular da marca Xiaomi, modelo OMI Ml9, avaliado em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), conforme auto de avaliação, pertencente à vítima Silvio Rodrigues Júnior (e-STJ fls. 144/150). Irresignada, a defesa do paciente interpôs recurso de apelação, "alegando, em síntese, que as provas carreadas para os autos não autorizam o edito condenatório. Apontou a fragilidade do reconhecimento fotográfico. Pleiteou a absolvição com fundamento no artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requereu o afastamento das majorantes, a fixação da pena-base no mínimo legal e a fixação do regime semiaberto" (e-STJ fl. 206). No entanto, em sessão de julgamento realizada no dia 25/7/2022, a 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 248): APELAÇÃO CRIMINAL - Roubo majorado - Absolvição - Impossibilidade - Materialidade a autoria suficientemente comprovadas - Prova cabal a demonstrar que o recorrente subtraiu a res mediante grave ameaça - Afastamento das majorantes - Inadmissibilidade - Concurso de agentes e emprego de arma de fogo comprovados - Pena corretamente fixada, respeitado o sistema trifásico - Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do delito - Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Impossibilidade - RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO. Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa ajuizou revisão criminal, sustentando a "necessidade de sua absolvição ante a nulidade processual, uma vez que o reconhecimento havido na fase inquisitiva não respeitou as normas de regência, inexistindo outras provas que determinem sua responsabilidade pelo comportamento imputado e, subsidiariamente, o afastamento da causa de aumento consistente no emprego de arma de fogo ou, ao menos, a incidência de apenas uma majorante" (e-STJ fl. 255). No entanto, em sessão de julgamento realizada no dia 20/2/2024, o 8º Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade de votos, indeferiu o pleito revisional, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 254): ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. Revisão Criminal que espera deferimento para reconhecer a contrariedade da condenação para com as provas dos autos. Impossibilidadede utilização do recurso para o reexame geral do conjunto probatório, como segunda apelação. Condenação suportadapelas provas angariadas. Reprimendas bem dosadas. Princípio da individualização da pena. Pedido indeferido. No habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo insistiu no reconhecimento da nulidade da condenação do paciente, em razão da inobservância ao procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal durante o reconhecimento pessoal do paciente realizado pela vítima, tanto na fase policial quanto na judicial. Segundo a inicial, "O reconhecimento realizado na Delegacia de Polícia, por si só, já faz do reconhecimento judicial um ato tendencioso. Isto porque não há informação se foram apresentadas à vítima outras pessoas como possíveis suspeitos, o que torna o reconhecimento judicial pré-determinado, uma vez que a vítima já tinha a memória visual do único suspeito que lhe foi apresentado (fls. 14). Além disso, referido ato foi praticado 11 dias após os fatos, de forma que não é possível se afirmar que a imagem não autor do roubo estava presente na memória da vítima. Portanto, é extremamente questionável o reconhecimento realizado em juízo, pois a ausência de observância do rito legal sugereque o que houve foi a tentativa da vítima de reafirmar a imagem que ela já tinha na memória em razão das fotografias que foram lhe apresentadas anteriormente, durante a fase de investigação" (e-STJ fl. 8). Subsidiariamente, pugnou pelo afastamento da majorante do art. 157, §2º A, I, do CP, tendo em vista a inexistência de comprovação da potencialidade lesiva do instrumento utilizado como arma, ou pela aplicação de um único aumento na terceira fase da dosimetria. Ao final, requereu seja concedida a ordem para "para (a) absolver o PACIENTE com fundamento no artigo 386, V ou VII, do Código de Processo Penal, com a sua consequente liberação, porque o ato de reconhecimento pessoal não observou os requisitos previstos no artigo 226 do Código de Processo Penal, de forma que não há provas válidas para sustentar um decreto condenatório; (b) o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo; (c) a aplicação de aumento único na terceira fase da dosimetria, nos termos do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal" (e-STJ fl. 30). Contudo, em decisão monocrática proferida no dia 28/2/2024, esta relatoria não conheceu do mandamus, ante a inexistência do alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem postulada (e-STJ fls. 262/272). Ciente dessa decisão, nada requereu o Ministério Público Federal (e-STJ fl. 278). No presente agravo regimental (e-STJ fls. 279/297), a defesa insiste nas mesmas teses contidas na inicial do mandamus, consistentes na nulidade por violação ao artigo 226 do Código de Processo Penal, com a consequente a absolvição do agravante, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, ou o afastamento da causa de aumento em virtude de emprego de arma de fogo Ao final, requer "seja reconsiderada a r. decisão monocrática de fls. 262/272 ou provido o presente Agravo Regimental e, consequentemente, concedida a ordem em sua integralidade, nos termos acima postulados" (e-STJ fl. 297). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE. RECONHECIMETO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, de minha relatoria, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021. 2. Na hipótese dos autos, a autoria delitiva não teve como único elemento de prova da autoria eventual reconhecimento fotográfico viciado, pois a condenação, que foi ratificada em sede de revisão criminal, encontra-se amparada pelos demais elementos probatórios colhidos durante a instrução processual, o que gera distinguishing com relação ao precedente supramencionado. Eventual desconstituição das conclusões das instâncias antecedentes a respeito da autoria delitiva depende de reexame de fatos e provas, providência inviável na estreita via do habeas corpus. 3. Na esteira do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, assim como na hipótese. 4. Por fim, destaca-se que o entendimento da Corte local encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, que é no sentido de ser possível a presença de mais de uma causa de aumento que leve a majoração cumulativa da pena na terceira fase da dosimetria, desde que de forma fundamentada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.