STJ HC 923055

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ALIADA AO DESEMPREGO DO AGRAVADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 3. No caso, o Tribunal de origem considerou a quantidade e a diversidade de drogas apreendida como circunstância negativa na primeira fase do cálculo. Posteriormente, na terceira fase da dosimetria, justificou o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também com base na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos e no fato de o agravado não ter comprovado ocupação lícita. O fato de ele estar desempregado configura argumento genérico e não evidencia, de plano, dedicação a atividades criminosas. 4. Nessa esteira de entendimento, constata-se que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da referida minorante, mormente se considerado o fato de se tratar de réu primário e sem antecedentes criminais. 5. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator) Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão em que concedi parcialmente a ordem a fim de reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Na hipótese, a defesa impetrou habeas corpus apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1500421-08.2024.8.26.0540). Consta dos autos que o agravado foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, ante a apreensão de aproximadamente 190g (cento e noventa gramas) de crack, 323g (trezentos e vinte e três gramas) de cocaína e 247g (duzentos e quarenta e sete gramas) de maconha (e-STJ fls. 74/92). Interposta apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo, mantendo incólume a sentença condenatória (e-STJ fls. 47/73), em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 48/49): PRELIMINARES. 1) NÃO OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AFASTAMENTO. O acordo de não persecução penal tem como finalidade precípua evitar a deflagração da ação penal, pelo que inviável a sua aplicação na atual fase processual. Proposição do acordo é prerrogativa do Ministério Público e não direito subjetivo do acusado. Precedentes do STF e STJ. Idoneidade das razões apresentadas pelo Ministério Público para não ofertar proposta de acordo de não persecução penal. 2) ILICITUDE DAS PROVAS COLIGIDAS A PARTIR DAS BUSCAS PESSOAL E NO CARRO EM QUE O ACUSADO SE ENCONTRAVA. REJEIÇÃO. Atribuição constitucionalmente conferida aos policiais militares (CF, art. 144, V, e § 5º). Acusado que, ao avistar a viatura, desistiu de desembarcar do automóvel, o qual prosseguiu caminho, evitando a abordagem por três ou quatro ruas. Realizada a abordagem, o réu saiu do carro em direção a uma viela, onde foi detido. Circunstâncias fáticas que bem justificaram a abordagem e revistas pessoal e no carro de que Rodrigo era passageiro, no qual encontrada expressiva quantidade de cocaína, maconha e crack. Apelante confessou, informalmente, que realizava o transporte das drogas. Situação de flagrância confirmada a posteriori. Preliminares afastadas. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Materialidade e autoria bem demonstradas nos autos. Policiais avistaram veículo parado na via pública, momento em que o passageiro (réu), ao notar a presença da viatura, desistiu de desembarcar. Automóvel prosseguiu seu trajeto, evitando a abordagem, ao longo de três ou quatro ruas. Efetivada a abordagem, o acusado saiu em direção a uma viela, onde acabou detido. Apreensão, no interior do automóvel, de uma sacola contendo inúmeras porções de maconha, cocaína e crack, tendo o réu assumido a propriedade dos entorpecentes e dito que os estava transportando para um ponto de venda de drogas. Confissão do réu, em ambas as fases da persecução, em sintonia com os demais elementos de convicção. Impossibilidade de absolvição por insuficiência probatória. Condenação mantida. PENAS. Base fixada em 1/6 acima do mínimo legal, diante da expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, o que se mantém, posto que o réu foi surpreendido transportando 1.415 (mil quatrocentos e quinze) porções de drogas diversas, entre maconha, cocaína e crack, circunstância que demonstra a maior gravidade da conduta delitiva e, portanto, justifica o aumento operado na primeira fase da dosimetria penal. Na segunda fase, penas retornaram ao piso legal, em razão da atenuante da confissão espontânea. Na derradeira fase dosimétrica, mantém-se o afastamento da incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois, ao que indicam os autos, o réu se dedicava à atividade criminosa do tráfico de entorpecentes, haja vista estar desempregado, sua confissão de que transportava as drogas para um indivíduo de prenome Joaquim, a quem já prestara "serviço" em três ou quatro vezes, bem como pela quantidade e variedade dos estupefacientes apreendidos (maconha, cocaína e crack), de elevado potencia l nocivo. Apenamento final mantido em 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias multa mínimos. REGIME E BENEFÍCIOS LEGAIS. Manutenção do regime inicial fechado, sopesada a quantidade de pena corporal aplicada aliada à gravidade concreta do delito praticado, evidenciada pela quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, com vistas principalmente à prevenção delitiva e à tutela social, ao menos no início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Incabíveis, pelos mesmos motivos, além da pena concretizada, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e o sursis penal. Preliminares afastadas, recurso defensivo improvido. No presente writ, a Defensoria Pública sustentou a nulidade das provas ao argumento de que foram obtidas mediante busca pessoal desprovida de mandado judicial ou de fundada suspeita que justificasse a diligência. Subsidiariamente, alegou a existência de constrangimento ilegal na dosimetria quanto ao aumento da pena-base e à negativa do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Requereu, liminarmente, fosse assegurado ao recorrido aguardar em liberdade o julgamento desta impetração. No mérito, postulou o reconhecimento da nulidade apontada e a consequente absolvição. Sucessivamente, buscou a redução da pena-base, bem como a aplicação da referida causa especial de diminuição de pena, com as repercussões legais. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 177/194). Às e-STJ fls. 197/211, concedi parcialmente a ordem a fim de aplicar a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Contra a decisão, o Parquet interpõe o presente agravo regimental. Em suas razões, alega que as instâncias de origem teriam deduzido fundamentação idônea para o afastamento da suscitada minorante e que adotar entendimento diverso "demandaria nova dilação probatória ou incursão profunda em matéria fática, providência que não se coaduna com a natureza do presente remédio constitucional" (e-STJ fl. 227) Requer, por fim, a reconsideração da decisão ou o seu enfrentamento pelo colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ALIADA AO DESEMPREGO DO AGRAVADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 3. No caso, o Tribunal de origem considerou a quantidade e a diversidade de drogas apreendida como circunstância negativa na primeira fase do cálculo. Posteriormente, na terceira fase da dosimetria, justificou o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também com base na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos e no fato de o agravado não ter comprovado ocupação lícita. O fato de ele estar desempregado configura argumento genérico e não evidencia, de plano, dedicação a atividades criminosas. 4. Nessa esteira de entendimento, constata-se que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da referida minorante, mormente se considerado o fato de se tratar de réu primário e sem antecedentes criminais. 5. Agravo regimental desprovido.