STJ REsp 2155818

AGRAVO INTERNO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ICMS. DIFAL. ACÓRDÃO APELATÓRIO COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O voto condutor do acórdão apelatório, quanto à tese da possibilidade de cobrança do ICMS DIFAL, está assentado em fundamento eminentemente constitucional autônomo e suficiente, por si só, para dar suporte à conclusão do Tribunal de origem. 2. Ao decidir a questão referente com lastro em fundamento exclusivamente constitucional, a sua revisão é inviável em recurso especial, que se destina a uniformizar a interpretação do direito federal infraconstitucional. 3. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto por PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS contra decisão monocrática de minha relatoria, que não conheceu do recurso especial (fls. 451-454, e-STJ): RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 3º DA LC N. 190/2022. CONTROVÉRSIA DECIDIDA NA ORIGEM COM ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STF. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. Nas razões da insurgência alega que a questão versa sobre a análise da legislação infraconstitucional invocada, qual seja a Lei Complementar n. 190/2022, conforme se depreende dos excertos seguintes (fls. 461-464): Isso porque, embora a CF/88 tenha estabelecido, no art. 155, § 2º, VII, a competência do Estado de destino para a instituição do ICMS-DIFAL no caso de operações com contribuintes, a sua definição como hipótese de incidência e demais requisitos necessários à exação (previsão de contribuinte; fato gerador; local da operação e base de cálculo do tributo) apenas ocorreu com a edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou diversos dispositivos da LC 87/96, com a finalidade de regulamentar a cobrança do ICMS-DIFAL. Antes da produção de efeitos da LC 190/2022, não há qualquer lei complementar federal regulamentando o ICMS-DIFAL quer em operações destinadas a consumidores finais contribuintes habituais do ICMS, quer em operações destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto. Logo, o fundamento normativo para a exigência do DIFAL somente se tornou completo após a edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022, que veio a disciplinar a Emenda Constitucional ("EC") nº 87/15. Tal circunstância já é reconhecida, desde 2015, pelo Supremo Tribunal Federal (STF) que possui jurisprudência aplicável a consumidores finais contribuintes do ICMS, reconhecendo que "a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar", sendo que "a Lei Complementar nº 87/1996, ao cuidar do momento da consumação do fato gerador do imposto, não cogitou do diferencial de alíquota." (Ag. Reg. no RE 580.903/PR, relatoria do Ministro Roberto Barroso). Mas não é só. Ainda que examinando a questão atinente às operações destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, decidiu o C. STF no bojo do Tema 1093 que não havia na Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 uma norma que desse suporte normativo em âmbito nacional à cobrança do DIFAL. .. Nesse contexto, ao contrário do entendimento adotado pelos doutos desembargadores no v. acórdão recorrido, somente a partir da data da publicação da referida lei complementar federal nº 190/2022 restou caracterizada a instituição válida do DIFAL. Outrossim, a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal ora invocado para o início da exação encontra suporte na própria Lei Complementar nº 190/2022, no seu art. 3º, que assim dispõe: "Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data da sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal." Como visto, o próprio legislador deixou de maneira clara e expressa, no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que essa lei complementar se submete às regras de anterioridade nonagesimal. Nessa medida, a negativa de conhecimento do Especial amparada no fundamento de que "não se revela adequada a interposição de Recurso Especial com o escopo de examinar questão constitucional" chega a ser contraditória e discrepante, motivo pelo qual não deve ser mantida a decisão ora combatida. Tendo as razões recursais conseguido demonstrar, de forma inequívoca, que as violações aduzidas no Especial são eminentemente legais, é possível verificar que os requisitos para análise do recurso estão presentes, culminando com o necessário conhecimento e provimento do presente recurso, eis que a decisão recorrida não se revela a melhor solução para o caso concreto. Em última análise, a superação do óbice equivocadamente apontado trata-se, pois, de dar concretude ao princípio constitucional do devido processo legal em sua dimensão substantiva de razoabilidade e proporcionalidade, formalizando o princípio da primazia do julgamento do mérito, tão caro para o sistema processual atual. Contrarrazões apresentadas (fls. 482-487). É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ICMS. DIFAL. ACÓRDÃO APELATÓRIO COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O voto condutor do acórdão apelatório, quanto à tese da possibilidade de cobrança do ICMS DIFAL, está assentado em fundamento eminentemente constitucional autônomo e suficiente, por si só, para dar suporte à conclusão do Tribunal de origem. 2. Ao decidir a questão referente com lastro em fundamento exclusivamente constitucional, a sua revisão é inviável em recurso especial, que se destina a uniformizar a interpretação do direito federal infraconstitucional. 3. Agravo interno desprovido.