STJ REsp 2259131

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONVERTIDO EM ESPECIAL. ACÓRDÃO PROFERIDO NA ORIGEM EM SEDE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADEQUAÇÃO A TEMA REPETITIVO. ART. 1.040, INCISO II, DO CPC. NÃO CABIMENTO DE NOVO RECURSO ESPECIAL PARA DISCUSSÃO DO MESMO TEMA. APELO NOBRE NÃO CONHECIDO. 1. A Corte de origem havia desprovido o recurso fazendário, por entender incabível a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS. Após a interposição de recursos extraordinário e especial, pela Fazenda Publica, os autos foram encaminhados ao Colegiado local para juízo de retratação, que alterou o aresto recorrido para adequá-lo ao Tema n. 986/STJ, na forma do art. 1.040, inciso II, do CPC. 2. O Contribuinte interpôs recurso extraordinário contra o acórdão proferido em juízo de retratação, tratando da mesma matéria decidida à luz do precedente vinculante (Tema n. 986/STJ). No âmbito da Suprema Corte, determinou-se a remessa dos autos a este Sodalício para exame do apelo extraordinário como recurso especial, nos termos do art. 1.033 do CPC. 2. As normas relativas à aplicação de precedentes qualificados, firmados em julgamento de recursos especiais repetitivos, estão previstas nos arts. 1.039 a 1.041 do Código de Processo Civil. A sistemática prevista nos referidos dispositivos legais demonstra a adoção de mecanismos que, a um só tempo, garantem uniformização no julgamento de demandas que tratem de controvérsias idênticas - em prestígio ao princípio da igualdade -, e que também conferem eficiência e celeridade à tramitação processual. 3. Além disso, o instituto previsto no art. 1.036 do CPC racionaliza o trabalho deste Sodalício, contribuindo para a diminuição do número de processos enviados ao Tribunal. É nítida a proposta de impedir que, uma vez fixada a tese jurídica sobre determinada controvérsia, este Sodalício tenha de julgar, novamente, a mesma questão em outros processos, já que tanto se possibilita a retratação do acórdão que esteja em desconformidade com a tese vinculante, como também se prevê o agravo interno - julgado na própria instância de origem - para impugnar a decisão de negativa de seguimento a recurso especial manejado contra acórdão que esteja em consonância com tese repetitiva. 4. Assim, é incabível a interposição de novo recurso especial contra acórdão proferido em juízo de retratação para questionar a conclusão do Tribunal local a respeito da matéria tratada em Tema Repetitivo. Caso se permitisse a interposição de novo apelo nobre para discutir tal matéria, o resultado prática seria o mesmo que enviar o primeiro recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça, já que, em ambos os casos, seria devolvida a este Sodalício a análise da mesma questão já apreciada em precedente qualificado, contornando-se, por via oblíqua, a finalidade do instituto dos recursos especiais repetitivos. 5. Recurso Especial não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de recurso extraordinário, convertido em especial, na forma do art. 1.033 do CPC (fls. 475-488), interposto por OLEGARIO SOUZA DE OLIVEIRA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação n. 1018972-08.2016.8.26.0562. Na origem, cuida-se de ação ajuizada pela ora Recorrida, a fim de que fosse, excluídas, "da base de cálculo do ICMS, a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD), encargos setoriais (ES), independentemente da nomenclatura utilizada, lançadas nas faturas de energia elétrica, limitando a incidência de ICMS, única e exclusivamente à parcela de energia elétrica fornecida aos consumidores" (fl. 128). Em primeiro grau de jurisdição, o pedido foi julgado, parcialmente, procedente (fls. 128-134). A Fazenda Pública apelou ao Tribunal de origem, que desproveu o recurso (fls. 197-206). Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 265-270). O Estado de São Paulo interpôs recursos extraordinário e especial (fls. 209-229 e 231-259). Os autos foram enviados ao Colegiado local para eventual juízo de conformação à luz do Tema n. 986/STJ. Exercida a retratação, o Tribunal estadual deu provimento à apelação fazendária, em acórdão assim resumido (fl. 343; sem grifos no original): Reexame Necessário e Apelação - Juízo de retratação - Direito Tributário - Tributação de energia elétrica - ICMS incidente sobre a TUSD/TUST - Aplicação da tese vinculante do Superior Tribunal de Justiça - Tema 986: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, a, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS" - Modulação temporal dos efeitos da decisão - No caso concreto, a tutela antecipada foi deferida antes da data de publicação do acórdão do Recurso Especial nº 1.163.020, razão pela qual a parte autora é alcançada pela modulação dos efeitos do v. acórdão - Retratação acolhida - Decisão reformada - Recursos providos, com observação. A Parte autora então interpôs recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a Recorrente alega que, "ao decidir sobre a matéria em testilha, o Órgão de 2ª Instância, infringiu notadamente Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal prevista no art. 150, inciso, I, artigo 155, § 3º, da Constituição Federal e art. 97; § 9.º, do art. 34, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias IV do Código Tributário Nacional" (fl. 364, sic). Sustenta não haver "pressuposto legal para a inclusão da TUST-TUST na base de cálculo do ICMS" (fl. 372), ressaltando que "o ICMS não deve incidir sobre as tarifas de Uso do Sistema de Distribuição, pois o fator gerador do imposto é a saída da mercadoria, na espécie, quando a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que se consolida na fase de geração de energia e não na distribuição e transmissão" (fl. 372). Apresentadas as contrarrazões (fls. 402-410), a Corte de origem inadmitiu e negou seguimento ao recurso extraordinário manejado pela Parte Autora (fls. 412-415) e os recursos especial e extraordinário, manejados anteriormente pela Fazenda Pública, foram julgados prejudicados, em razão da retratação exercida pelo Colegiado local (fl. 411). Houve a interposição de Agravo em Recurso Especial (fls. 423-430), tendo o Supremo Tribunal Federal negado provimento ao recurso e determinado "a remessa dos autos ao STJ, a fim de que analise como recurso especial a matéria referente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS), incidente sobre energia elétrica, na esteira do art. 1.033 do CPC" (fls. 486-487). É o relatóri o. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONVERTIDO EM ESPECIAL. ACÓRDÃO PROFERIDO NA ORIGEM EM SEDE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADEQUAÇÃO A TEMA REPETITIVO. ART. 1.040, INCISO II, DO CPC. NÃO CABIMENTO DE NOVO RECURSO ESPECIAL PARA DISCUSSÃO DO MESMO TEMA. APELO NOBRE NÃO CONHECIDO. 1. A Corte de origem havia desprovido o recurso fazendário, por entender incabível a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS. Após a interposição de recursos extraordinário e especial, pela Fazenda Publica, os autos foram encaminhados ao Colegiado local para juízo de retratação, que alterou o aresto recorrido para adequá-lo ao Tema n. 986/STJ, na forma do art. 1.040, inciso II, do CPC. 2. O Contribuinte interpôs recurso extraordinário contra o acórdão proferido em juízo de retratação, tratando da mesma matéria decidida à luz do precedente vinculante (Tema n. 986/STJ). No âmbito da Suprema Corte, determinou-se a remessa dos autos a este Sodalício para exame do apelo extraordinário como recurso especial, nos termos do art. 1.033 do CPC. 2. As normas relativas à aplicação de precedentes qualificados, firmados em julgamento de recursos especiais repetitivos, estão previstas nos arts. 1.039 a 1.041 do Código de Processo Civil. A sistemática prevista nos referidos dispositivos legais demonstra a adoção de mecanismos que, a um só tempo, garantem uniformização no julgamento de demandas que tratem de controvérsias idênticas - em prestígio ao princípio da igualdade -, e que também conferem eficiência e celeridade à tramitação processual. 3. Além disso, o instituto previsto no art. 1.036 do CPC racionaliza o trabalho deste Sodalício, contribuindo para a diminuição do número de processos enviados ao Tribunal. É nítida a proposta de impedir que, uma vez fixada a tese jurídica sobre determinada controvérsia, este Sodalício tenha de julgar, novamente, a mesma questão em outros processos, já que tanto se possibilita a retratação do acórdão que esteja em desconformidade com a tese vinculante, como também se prevê o agravo interno - julgado na própria instância de origem - para impugnar a decisão de negativa de seguimento a recurso especial manejado contra acórdão que esteja em consonância com tese repetitiva. 4. Assim, é incabível a interposição de novo recurso especial contra acórdão proferido em juízo de retratação para questionar a conclusão do Tribunal local a respeito da matéria tratada em Tema Repetitivo. Caso se permitisse a interposição de novo apelo nobre para discutir tal matéria, o resultado prática seria o mesmo que enviar o primeiro recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça, já que, em ambos os casos, seria devolvida a este Sodalício a análise da mesma questão já apreciada em precedente qualificado, contornando-se, por via oblíqua, a finalidade do instituto dos recursos especiais repetitivos. 5. Recurso Especial não conhecido.