STJ REsp 2145900

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PROCE SSUAL CIVIL. PIS. COFINS. BÁSE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL. NÃO INDICADO O DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. APONTADA AFRONTA A ARTIGO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO . IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. Inexistente insurgência concreta contra a fundamentação da decisão que não conheceu do recurso especial, incide a Súmula n. 182 do STJ. 2. Agravo interno não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno, interposto por RENATO TEIDY MOTIZUKI - MICROEMPRESA, contra decisão da então Presidente deste Sodalício, sua Excelência, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, que não conheceu do recurso especial (fls. 305-306). Na origem, cuida-se de ação ajuizada pela Parte Agravante contra a União, na qual sustentou ser indevida a inclusão dos valores relativos ao ICMS e ao ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS. Em primeiro grau de jurisdição, julgou-se procedente o pedido "para declarar o direito da autora excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os montantes relativos ao ICMS e ICMS-DIFAL, comprovadamente recolhidos e conforme futura liquidação, reconhecendo-lhe, em conseqüências, o direito à restituição/compensação dos valores recolhidos a tal título após 15/03/17" (fl. 130). O Tribunal regional proveu o apelo fazendário, em acórdão assim ementado (fl. 708): TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. O contribuinte não tem o direito de amputar a receita bruta auferida com as vendas, base de cálculo do PIS/COFINS, mediante a exclusão do ICMS-DIFAL que é partilhado entre as unidades federadas. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 754-756). Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, incisos III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a Parte Recorrente alega que "o acórdão recorrido viola o artigo 195, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal" (fl. 237; grifos diversos do original). Sustenta, em suma, que "da mesma forma como o ICMS cobrado nas operações internas, também o ICMS cobrado sobre o diferencial de alíquotas, apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido ao Estado, daí porque sobre tais valores não deve incidir as contribuições ao PIS e à COFINS, à luz do entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE 574.706" (fl. 243). O recurso foi admitido na origem (fls. 275-282). Em decisão de fls. 305-306, a então Presidente deste Sodalício, sua Excelência, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, não conheceu do recurso especial, pois a Recorrente não teria indicado precisamente os dispositivos de lei federal supostamente violados, alegando apenas afronta a dispositivo constitucional, cuja análise não seria da competência deste Sodalício. No presente agravo interno, a Agravante reitera os argumentos relativos ao mérito da pretensão recursal (necessidade de exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS/COFINS). No mais, aduz que (fl. 320): Importante ressaltar que a ampliação do conceito de receita e de faturamento contido no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, por meio de leis ordinárias viola o art. 110 do Código Tributário Nacional. Outrossim, salienta-se que, em que pese o STF entender que a exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS se trata de matéria infraconstitucional, isto é, de competência do STJ, o conceito de receita bruta e faturamento definido quando do julgamento do Tema nº 69 deve ser utilizado como premissa para julgamento da presente lide, pois o ICMS-DIFAL recolhido pela Recorrente não se enquadra ao conceito de receita bruta ou faturamento, de forma que merece ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais em comento. Por fim, reconhecida a ilegalidade da inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS, tem a Recorrente direito a compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos, nos termos da legislação de regência (art. 165 e 170 do CTN e art. 74 da Lei nº 9.430/96). A Agravada não apresentou contraminuta (fl. 328). Não tendo ocorrido a retratação da decisão impugnada (fl. 330), vieram os autos conclusos para julgamento. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PROCE SSUAL CIVIL. PIS. COFINS. BÁSE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL. NÃO INDICADO O DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. APONTADA AFRONTA A ARTIGO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO . IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. Inexistente insurgência concreta contra a fundamentação da decisão que não conheceu do recurso especial, incide a Súmula n. 182 do STJ. 2. Agravo interno não conhecido.