STJ AREsp 2520161

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. ERESP 1.517.492/PR. FATO SUPERVENIENTE. CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS COMO SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO. LEI COMPLEMENTAR 160/2017. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (relatora p/ acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe de 1/2/2018), firmou o entendimento no sentido de que não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica. 2. A superveniência da Lei Complementar 160/2017 cujo art. 9º acrescentou os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014, qualificando o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento não tem o condão de alterar a conclusão, consagrada no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (relatora p/acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 1/2/2018), no sentido de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo. Nesse sentido: AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe de 21/3/2019; AgInt nos EREsp 1.607.005/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 8/5/2019. 3. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise agravo interno interposto pela FAZENDA NACIONAL contra a decisão que conheceu do agravo em recurso especial, para negar provimento ao recurso especial, considerando que a Primeira Seção deste Tribunal, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR, pacificou o entendimento no sentido da impossibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Inconformada, sustenta a parte agravante que: Apesar do entendimento firmado pela 1ª Seção, no EREsp 1.517.492/PR, sabe-se que a referida matéria está em processo de afetação, uma vez que inexiste precedente qualificado sob a sistemática dos recursos repetitivos, de modo que será novamente discutida. Os recursos AREsp 2.415.180/RS, AREsp 2.415.185/SC e o AREsp 2.407.433/PR encontram-se em processo de afetação como representativos da controvérsia, nos moldes do que determina o art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil. Conforme dispõe o despacho no processo AREsp 2.415.185/SC da Presidente da Comissão Gestora de Precedentes e de Ações Coletivas, Ministra Assusete Magalhães, o recurso foi qualificado como representativo de controvérsia multitudinária, com expressivo impacto financeiro. É inconteste o caráter multiplicativo da matéria assinalada, bem como o expressivo impacto financeiro capaz de atingir sensivelmente a arrecadação da União, dos Estados, Distrito Federal, e dos Municípios. Ademais, a Fazenda Nacional discorda do entendimento fixado por maioria apertada, no EREsp 1.517.492/PR, pela Primeira Seção do STJ, uma vez que restaram vencidos o Ministro Og Fernandes e a Ministra Assusete Magalhães, bem com ausentes justificadamente os Ministros Herman Benjamin e Francisco Falcão. O principal fundamento do EREsp 1.517.492/PR, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, DJe nº 01/02/2018, foi de que a tributação federal sobre o crédito presumido de ICMS representaria violação ao pacto federativo, já que a União estaria interferindo com a tributação em política de renúncia fiscal dos estados, limitando, por via oblíqua, a eficácia do benefício fiscal estadual. Contudo, data vênia, compreende a Fazenda Nacional que esse entendimento viola o pacto federativo sob o ângulo da União, uma vez que limita a competência tributária da União, na medida em que se excluem da incidência do IRPJ e da CSLL, o acréscimo patrimonial obtido através da concessão de créditos presumidos de ICMS. Há também violação ao pacto federativo sob o ângulo do Estados e dos Municípios, tendo em vista que parte da arrecadação do IRPJ é repartida com os Estados e Municípios. Este é um ponto de extrema importância, qual seja, o aspecto sócio econômico que atinge os entes federados mais vulneráveis da Federação. Vejam, a erosão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL irá desaguar em menor valor a ser entregue aos municípios de pequeno porte, que dependem exclusivamente do FPM. Por outro lado, a tributação federal não restringe os efeitos da renúncia fiscal estadual, que são produzidos antes da apuração do lucro ou resultado das pessoas jurídicas. A Fazenda Nacional defende a observância dos requisitos previstos pelo artigo 30 da Lei 12.973/14 para que o crédito presumido do ICMS seja excluído da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Ressalta-se que o advento da alteração legislativa consubstanciada na nova redação do artigo sequer foi apreciado no EREsp 1.517.492/PR, nem mesmo por meio de embargos de declaração. Significa dizer: a discussão nestes autos não é a mesma daquela analisada no EREsp 1.517.492/PR. Ou seja, naquela oportunidade não foi apreciado o artigo 30 da Lei 12.973/14. Quando da oposição de embargos de declaração pela Fazenda Nacional, com o intuito de ver expressamente diferenciadas questões de natureza contábil, de escrituração do crédito presumido, esta Corte Superior as considerou irrelevante para a conclusão do julgamento. É preciso que esta Corte aprecie o artigo 30 da Lei 12.973/14 em relação ao crédito presumido de ICMS. Aliás, é preciso que o Superior Tribunal de Justiça faça a análise da aplicação de todos os demais dispositivos legais atinentes à composição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, os quais determinam expressamente a tributação do crédito presumido de ICMS, mas que não foram, data vênia, adequadamente apreciados. É fato que o Superior Tribunal de Justiça adotou fundamento de caráter constitucional para acolher o pleito dos contribuintes, muito embora o Supremo Tribunal Federal já tenha se manifestado no sentido de a matéria possuir natureza infraconstitucional. Conforme citado na r. decisão agravada, o crédito presumido de ICMS não poderia compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL porque se trata de uma renúncia pelo Estado em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico, devendo ser reconhecida a imunidade do artigo 150, VI, a da Constituição Federal. A bem da verdade, trata-se de uma contradição curiosa, porque esta Corte Superior julga a questão mediante a conclusão de que a tributação fere o pacto federativo, enquanto a Suprema Corte se recusa a analisar a matéria porque entende que se trata de discussão infraconstitucional. De todo modo, a legislação federal prevê com clareza que o crédito presumido de ICMS deve sofrer a incidência do IRPJ e da CSLL, salvo quando observados os requisitos estipulados no artigo 30 da Lei 12.973/14. Ou seja, não podemos dizer que a exigência é ilegal, justamente porque ela decorre de uma lei, e não de uma interpretação indevida ou, ainda, de uma previsão em instrução normativa da RFB. Ainda que sejam adotados os mesmos argumentos do EREsp 1.517.492/PR para excluir o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL sob a nova perspectiva legal, é importante ressaltar que, segundo o acórdão citado, este Superior Tribunal de Justiça afasta a legislação sem sequer declará-la inconstitucional. Há evidente violação ao artigo 97 da Constituição Federal e da Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal. O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade não permite que um Tribunal afaste lei sem obedecer aos ditames do artigo 97 da Constituição Federal e da Súmula Vinculante 10. Por tal motivo, é preciso que esta Colenda Corte enfrente o julgamento da matéria de acordo com a sistemática constitucional, sob pena inclusive de impedir que a Fazenda Nacional possa dar prosseguimento à discussão perante o Supremo Tribunal Federal. A propósito, tal situação já se demonstra presente, pois este Superior Tribunal de Justiça vem negando seguimento aos recursos extraordinários interpostos pela Fazenda Nacional contra os acórdãos que tratam da tributação do crédito presumido de ICMS, sob a alegação de que o Supremo Tribunal Federal entendeu que o tema teria natureza infraconstitucional, o que revela verdadeira incoerência. Se argumentos constitucionais são adotados para rechaçar a expressa disposição legal, é preciso que se dê a devida oportunidade para a Fazenda Nacional levar a discussão ao Supremo Tribunal Federal, pois hoje a União se encontra em um verdadeiro labirinto processual. A incoerência ora demonstrada enseja violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, pois impede indevidamente que a União dê prosseguimento à relevante discussão (fls. 3.869-3.872) Por fim, pede a reconsideração da decisão agravada, para que seja reformado o acórdão proferido pela Corte Regional (fl. 3.872). Impugnação da parte agravada, às fls. 3.878-3.900, pela negativa de provimento do agravo interno do ente público. É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. ERESP 1.517.492/PR. FATO SUPERVENIENTE. CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS COMO SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO. LEI COMPLEMENTAR 160/2017. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (relatora p/ acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe de 1/2/2018), firmou o entendimento no sentido de que não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica. 2. A superveniência da Lei Complementar 160/2017 cujo art. 9º acrescentou os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014, qualificando o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento não tem o condão de alterar a conclusão, consagrada no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (relatora p/acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 1/2/2018), no sentido de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo. Nesse sentido: AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe de 21/3/2019; AgInt nos EREsp 1.607.005/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 8/5/2019. 3. Agravo interno desprovido.