STJ REsp 2010330

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ACUSADO PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. DOSIMETRIA. NÃO VERIFICADO O PREQUESTIONAMENTO DA QUESTÃO. 1. Suscita a defesa violação do contraditório e da ampla defesa, pois, após a renúncia do advogado constituído aos poderes de representação, não foi o acusado intimado, nem pessoalmente, nem por edital, para nomear novo patrono de sua confiança. 2. No caso, a nulidade foi arguida pela defesa tão somente após o trânsito em julgado da condenação, na via revisional, revelando-se, portanto, preclusa, porquanto não suscitada na primeira oportunidade, além de configurar a vedada "nulidade de algibeira, em que, após o esgotamento do trâmite processual, a defesa passa a arguir eventual ilegalidade como estratégia processual, em violação à boa-fé processual. Tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, que exige lealdade de todos os agentes processuais" (AgRg no HC n. 810.446/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023). 3. Quanto à dosimetria da pena, ainda que o agravante tenha sustentado a ocorrência do prequestionamento, verifica-se que tal não houve, considerando que, no pedido revisional, os pleitos apreciados limitaram-se à incidência da minorante do tráfico privilegiado e ao afastamento da agravante da reincidência, sob a alegação de ocorrência de indevido bis in idem; enquanto que, no apelo nobre, o pedido aventado foi para "reduzir o aumento desarrazoado e desmotivado previsto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, bem como, alterar o regime de cumprimento de pena para o semiaberto". 4. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto contra a decisão de fls. 475-478, em que não se conheceu do recurso especial defensivo, com fundamento nas Súmulas n. 83 e 211/STJ e 282 e 356/STF. Alega o agravante que "não há informação nos autos de que o ato de comunicação processual realizado por meirinho se efetivou. O meirinho manteve contato com uma pessoa que diz ser amiga do agravante. Portanto, o ato processual não foi absolutamente efetivado" (fls. 485). Sustenta que "Não há que aplicar ao processo penal a intimação ficta e subtrair do réu garantias processuais. Se não foi encontrado, se houve intimação ficta, é possível a analogia in bonam partem para que o agravante pudesse ser intimado por edital como medida antecessora à remessa dos autos à Defensoria Pública E não há necessidade de provar prejuízo por ser presumido" (fls. 486). Defende que "A questão que se coloca não é a comprovação de prejuízo do agravante, mas a obrigatoriedade de oportunizar a intimação efetiva, ainda que por edital e, só, após, caso ocorra inércia, a nomeação de defensor público" (fls. 486). Em relação à dosimetria da pena, aponta "equivocidade na r. decisão agravada, haja vista que conforme se verifica na ação autônoma de impugnação, as matérias foram exaustivamente debatidas e prequestionadas, tanto que o recurso especial foi admitido" (fls. 487-488). O Ministério Público Federal apresentou impugnação às fls. 502-507. Requer seja reconsiderada a decisão agravada ou que o presente recurso seja levado para a apreciação da Turma competente. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ACUSADO PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. DOSIMETRIA. NÃO VERIFICADO O PREQUESTIONAMENTO DA QUESTÃO. 1. Suscita a defesa violação do contraditório e da ampla defesa, pois, após a renúncia do advogado constituído aos poderes de representação, não foi o acusado intimado, nem pessoalmente, nem por edital, para nomear novo patrono de sua confiança. 2. No caso, a nulidade foi arguida pela defesa tão somente após o trânsito em julgado da condenação, na via revisional, revelando-se, portanto, preclusa, porquanto não suscitada na primeira oportunidade, além de configurar a vedada "nulidade de algibeira, em que, após o esgotamento do trâmite processual, a defesa passa a arguir eventual ilegalidade como estratégia processual, em violação à boa-fé processual. Tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, que exige lealdade de todos os agentes processuais" (AgRg no HC n. 810.446/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023). 3. Quanto à dosimetria da pena, ainda que o agravante tenha sustentado a ocorrência do prequestionamento, verifica-se que tal não houve, considerando que, no pedido revisional, os pleitos apreciados limitaram-se à incidência da minorante do tráfico privilegiado e ao afastamento da agravante da reincidência, sob a alegação de ocorrência de indevido bis in idem; enquanto que, no apelo nobre, o pedido aventado foi para "reduzir o aumento desarrazoado e desmotivado previsto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, bem como, alterar o regime de cumprimento de pena para o semiaberto". 4. Agravo regimental improvido.