STJ HC 930963

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MINORANTE. QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Consoante orientação desta Corte, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. 3. Na espécie, embora não tenha sido valorada negativamente na primeira fase da dosimetria, a quantidade apreendida, 62g (sessenta e dois gramas) de crack não se mostrou suficiente para justificar a não aplicação da minorante na fração de 2/3. 4 . Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão por meio da qual concedi parcialmente a ordem. No caso, a defesa impetrou habeas corpus apontando como coator o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Apelação Criminal n. 5049949-45.2020.8.21.0001). Depreende-se dos autos que o agravado foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 60 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 40/41). Consoante apurado, foram apreendidos em sua posse 62g (sessenta e dois gramas) de crack (e-STJ fl. 15). A defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao recurso, redimensionando a pena para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 60 dias-multa, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 27/28): APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. TRÁFICO DE DROGAS, PRELIMINAR. ILEGALIDADE DA PROVA EM RAZÃO DA BUSCA PESSOAL SEM FUNDADAS SUSPEITAS. NÃO RECONHECIMENTO. No caso concreto, a busca pessoal realizada aos réus preenche o requisito da fundada suspeita previsto no CPP, bem como atende aos parâmetros estabelecidos pelo STJ. De acordo com a prova constante nos autos, os policiais militares realizavam patrulhamento em local conhecido como ponto de tráfico, quando visualizaram o acusado, o qual, ao perceber a presença da guarnição, dispensou drogas no solo. Diante disso, os policiais buscaram realizar a abordagem do indivíduo, localizando em sua posse 559 (quinhentos e cinquenta e nove) pedras de crack, substância entorpecente que contém cocaína, pesando aproximadamente, 62 g (sessenta e dois gramas, motivo pelo qual o acusado restou preso em flagrante. Como se vê, a abordagem ao réu não decorreu de uma infundada hipótese, decorrente de "atitude suspeita genérica" do acusado, mas sim de possibilidade fundada, concreta, consistente no fato de que ele teria dispensado drogas ao perceber a presença da guarnição. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO AO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. O acusado não possui condenações com trânsito em julgado, de modo que, de acordo com o entendimento do STJ, as ações penais em curso não podem ser considerada como antecedentes criminais. Não há nos autos elementos suficientes a demonstrar eventual anormalidade na conduta social do denunciado, considerando que não foi inquirida nenhuma testemunha em juízo que desabonasse a sua conduta. Com relação à personalidade, entendo que também não há nos autos nenhuma prova que indique a existência de desvio de personalidade por parte do réu, não sendo possível realizar aferição acerca da personalidade do agente sem a realização de laudo psiquiátrico ou psicológico, prova que não foi produzida durante a instrução processual. No que diz respeito às consequências do crime, a meu ver, não há como manter a valoração negativa atribuída pelo Juízo a quo, uma vez que fundamentada em argumentos genérico acerca dos resultados danosos da traficância perante a sociedade e à prática de delitos outros relacionados ao consumo de entorpecentes. O motivo do crime, ao que tudo indica, é o lucro fácil, não destoando da normalidade, razão pela qual não deve ser valorado negativamente. Com relação à culpabilidade, não verifico circunstância que denote a necessidade de maior censurabilidade da conduta do agente de modo a ensejar a exacerbação da pena-base, na medida em que não há elementos suficientes a demonstrar um dolo de maior intensidade por parte do acusado, além daquele exigido para a configuração do delito em questão. Com relação à natureza e quantidade das drogas apreendidas, esta deve ser levada em consideração na terceira fase da dosimetria da pena, a fim de evitar possível bis in idem. MINORANTE DO ARTIGO 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. INCIDÊNCIA. Com relação à aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, possível o seu reconhecimento no caso em questão, uma vez que o simples fato de o réu responder a processo penal em curso não é suficiente para afastar a incidência da privilegiadora, como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1139. No entanto, considerando o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas devem ser valoradas na terceira fase da dosimetria da pena para fins de fixação da fração de redução, a qual vai fixada em 1/6 (um sexto). AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO. TRÁTICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. Deve ser afastado o caráter hediondo do crime em questão, tendo em vista se tratar de tráfico privilegiado, sendo entendimento do Superior Tribunal de Justiça que o tráfico, na modalidade privilegiada, não se harmoniza com a hediondez. PENA DE, MULTA. REDUÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. INVIABILIDADE. Sem deixar de reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, inviável a redução da pena de multa em 1/6 (um sexto) no presente, uma vez que já fixada abaixo o mínimo legal, razão pela qual vai mantida a pena de multa em 60 (sessenta) dias-multa, na razão unitária mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data do fato, sob pena de reformatio in pejus. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. No habeas corpus, a defesa sustentou a nulidade da prova, uma vez que decorrente de busca pessoal ilegal. Argumentou que "temos que a justa causa ou fundada suspeita que legitimou a ação dos policiais, teria sido o fato de o Paciente estar em local conhecido como ponto de tráfico, aliado ao fato de ele ter arremessado algo no chão assim que avistou os policiais, entretanto, tais acontecimentos ou eventos, a contrário sensu do asseverado pelo Colegiado a quo, não são elementos aptos a legitimar a fundada suspeita necessária - conditio sine qua non - para legitimar a abordagem e revista pessoal em tela" (e-STJ fl. 8). Sustentou ainda a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, em fração máxima, aduzindo que "a fração correta a ser usada para modulação da pena em questão deveria ser de 2/3, fração máxima, isto porque, não se trata de quantidade inexpressiva de entorpecentes e drogas afins, bem como, se pegarmos o contexto geral utilizado na dosimetria da pena, temos que a pena base, considerando os preceitos do art. 42 da Lei 11343/06, .. foi fixada no mínimo legal, cinco anos e por conta disso não foram aplicas as atenuantes da confissão e da menoridade relativa" (e-STJ fl. 12). Requereu, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da ilicitude da prova e a consequente absolvição do paciente. Subsidiariamente, pediu a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 2/3. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 59/61). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, subsidiariamente, pela denegação da ordem (e-STJ fls. 67/73). Às e-STJ fls. 76/87, concedi parcialmente a ordem. Daí o presente agravo regimental, no qual o agravante argumenta que "a decisão se mostra equivocada, porquanto a quantidade e a natureza danosa da droga apreendida no domínio do acusado, justifica, ao menos, a eleição da fração intermediária de redução da pena por conta do reconhecimento do tráfico privilegiado" (e-STJ fl. 98). Aduz, nesse sentido, que, "em razão das circunstâncias do delito, os tipos de drogas apreendidas, bem como a situação do flagrante, a fração intermediária de 1/3 seria mais condizente com o caso concreto" (e-STJ fl. 99). Requer a reconsideração da decisão ou a submissão do pleito ao órgão colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MINORANTE. QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Consoante orientação desta Corte, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. 3. Na espécie, embora não tenha sido valorada negativamente na primeira fase da dosimetria, a quantidade apreendida, 62g (sessenta e dois gramas) de crack não se mostrou suficiente para justificar a não aplicação da minorante na fração de 2/3. 4 . Agravo regimental desprovido.