STJ AREsp 2159540

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNADO DE FORMA ESPECÍFICA O FUNDAMENTO DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE PROFERIDA NA ORIGEM. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182 DO STJ. INSURGÊNCIA GENÉRICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A parte Agravante, no agravo em recurso especial, deixou de impugnar, de forma específica, um dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial na origem (não demonstração da divergência jurisprudencial). Incidência da Súmula n. 182 do STJ. 2. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno, interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS contra decisão da lavra de sua Excelência, a Ministra Assusete Magalhães, então Relatora deste feito, que não conheceu do Agravo em Recurso Especial, com fundamento na Súmula n. 182/STJ (fls. 1202-1205). Na origem, cuida-se de ação ajuizada pelas Agravadas contra o ente público ora Agravante, cujo pedido foi julgado parcialmente procedente em primeiro grau de jurisdição (fls. 679-382). Ambas as Partes apelaram à Corte local, que deu provimento ao recurso fazendário para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido veiculado na exordial (fls. 764-780). Opostos embargos infringentes, foram rejeitados (fls. 826-838). As autoras interpuseram recursos especial e extraordinário. Em juízo de conformação quanto ao Tema n. 201 da Repercussão Geral, o Colegiado estadual se retratou, em acórdão assim ementado (fls. 1055-1056): JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030,11, DO CPC - REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFICIO - RECURSOS DE APELAÇÃO - ICMS-ST - COMERCIALIZAÇÃO DE BEBIDAS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA - DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E O VALOR REAL DA OPERAÇÃO - ILEGITIMIDADE ATIVA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO - ASSUNÇÃO DO ÕNUS ECONÔMICO DA TRIBUTAÇÃO - ART. 166, DO CTN - PRELIMINAR REJEITADA MÉRITO - NECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DO RECOLHIMENTO EXCEDENTE À BASE DE CÁLCULO REAL - ART. 150, § 7º, DA CF/1 988 - TESE ORIUNDA . DO RE N. 593.849/MG - JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - CONDENAÇÃO SENTENCIAL CONFIRMADA NA REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO - RECURSO DAS AUTORAS PARCIALMENTE PROVIDO - PREJUDICADO O RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA. 1. "No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, §70, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN" (RMS 34.389/MA, ReI. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 1610512013, DJe 24/0512013). Consoante se extrai da tese oriunda do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG - Tema 201, das Teses de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal -, "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". Considerando que, no caso dos autos, há a comprovação de que a base de cálculo presumida utilizada pela substituta para fins de recolhimento do ICMS se mostrou, após a efetiva circulação das mercadorias, superior ao valor real da venda final dos produtos (base de cálculo real), afigura-se imperioso o exercício do juízo de retratação, na formado art. 1.030,11, do CPC, de modo a adequar o entendimento desta Turma Julgadora à tese chancelada pelo Supremo Tribunal Federal. 4. O termo inicial para a contagem do prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário é a data do pagamento do tributo, de acordo com o que dispõem os art. 168, 1, c/c 156,1, ambos do CTN, o que, no caso dos autos, coincide com a data das antecipações de recolhimento realizadas pela empresa substituta. 5. Juízo de retratação exercido. Condenação sentencial confirmada na remessa necessária conhecida de ofício. Recurso das autoras parcialmente provido. Prejudicado o recurso da Fazenda Pública. Opostos embargos declaratórios, foram acolhidos, parcialmente, para "ordenar que, após a liquidação judicial dos montantes devidos, o ressarcimento dos valores debatidos seja realizado pelas autoras mediante o apontamento do respectivo creditamento em sua escrita fiscal, mantidos os juros e a correção monetária já explicitados no acordão fustigado" (fls. 1098-1099). Nas razões de recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a Fazenda Pública Recorrente apontou, preliminarmente, a existência de negativa de prestação jurisdicional (violação dos arts. 489 e 1.022, ambos do Código de Processo Civil), pois o Tribunal de origem não teria sanado as omissões apontadas em embargos de declaração lá opostos. No mérito, alegou haver, além de divergência jurisprudencial, afronta ao art. 166 do Código Tributário Nacional, tendo em vista que "não demonstrada pelas recorridas que ela, efetivamente, assumiram o ônus financeiro (ou estaria autorizada pelos contribuintes de fato a pleitear a restituição). A regra do art. 166 do CTN se aplica ao ICMS, não se fazendo distinção, na jurisprudência do colendo STJ, em razão de serem operações submetidas, ou não, ao regime de substituição tributária" (fl. 1110). O apelo nobre foi inadmitido na origem (fls. 1152-1156), advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 1159-1173), acompanhado da respectiva contraminuta (fls. 1176-1189). Nesta Corte, não se conheceu do Agravo em Recurso Especial, com fundamento na Súmula n. 182/STJ, tendo em vista que a Recorrente não teria impugnado, de forma concreta, o óbice de admissibilidade declinado na origem (fls. 1205-1205). Em suas razões de agravo interno, a Agravante alega, em síntese, que teria impugnado, sim, e de forma concreta, os fundamentos da decisão que inadmitiu o apelo nobre no Tribunal local. Ao final, requer (fl. 1213): a reconsideração da decisão impugnada, ou, no caso de sua manutenção, a submissão do feito à apreciação da Turma, para seu julgamento, provendo-se o presente Agravo Interno e o Recurso Especial a que ele se refere, anulando-se ou reformando-se o acordão recorrido. Eventualmente, requer a retratação da decisão ora agravada e o sobrestamento do feito, até o julgamento dos Recursos Especiais nº 2034977, 2035550 e 2034975, afetados ao rito dos recursos Repetitivos (Tema 1191/STJ). A Parte Agravada apresentou contraminuta (fls. 1218-1229), o Ministério Público Federal opinou pelo "não conhecimento agravo interno, ou, subsidiariamente, pelo seu desprovimento (fl. 1243) e os autos vieram conclusos. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNADO DE FORMA ESPECÍFICA O FUNDAMENTO DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE PROFERIDA NA ORIGEM. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182 DO STJ. INSURGÊNCIA GENÉRICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A parte Agravante, no agravo em recurso especial, deixou de impugnar, de forma específica, um dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial na origem (não demonstração da divergência jurisprudencial). Incidência da Súmula n. 182 do STJ. 2. Agravo interno desprovido.