STJ HC 802518

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, FURTO QUALIFICADO E LAVAGEM DE DINHEIRO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Já transitada em julgado a condenação do agravante, não se deve conhecer do writ que assume feições de revisão criminal, sendo imperioso ressaltar que o afastamento das conclusões das instâncias ordinárias, a fim de eventualmente absolver o agravante em relação a alguns dos delitos pelos quais foi condenado, requer impreterivelmente o revolvimento do arcabouço fático-probatório, providência sabidamente incompatível com os limites de cognição da via do writ, pois a natureza do habeas corpus não é de terceira instância recursal. 2. No caso, não está configurada flagrante ilegalidade apta a ser sanada, ainda que mediante a eventual concessão de habeas corpus de ofício, nem mesmo em relação ao pleito de reconhecimento da continuidade delitiva, uma vez que, consoante consignou a Corte de origem, " e m que pese o fato de os crimes terem sido praticados entre os dias 11/5/2017 e 27/7/2017, e com modo de agir bastante similar, foi demonstrado que Alessandro tem por hábito a prática de fraudes bancárias, fazendo do crime meio de vida", circunstância que impede o reconhecimento da ficção jurídica requerida, nos termos da jurisprudência desta Corte acerca do tema. 3. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por ALESSANDRO JOSE DA FONSECA contra a decisão de e-STJ fls. 606/612, por meio da qual não conheci do habeas corpus. No caso, tem-se que o ora agravante foi condenado, pela prática dos delitos de organização criminosa, furtos qualificados e lavagem de dinheiro, às penas de 58 anos e 6 meses de reclusão, além de 221 dias-multa. O acórdão proferido pelo Tribunal de origem, quando do julgamento da Apelação Criminal n. 0709961-85.2019.8.07.0001, foi sintetizado nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 192/194): DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ART. 2º, CAPUT, DA LEI 12.850/13. FURTOS QUALIFICADOS. ART. 155, § 4º, II E IV, DO CP. LAVAGEM DE DINHEIRO. ART. 1º, § 4º, DA LEI 9613/98. FRAUDE BANCÁRIA NO BRB. 1. AFASTADAS AS PRELIMINARES AGITADAS PELA DEFESA DE: A) NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO À REGRA DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ; B) INÉPCIA DA DENÚNCIA; C) DE VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP; D) VIOLAÇÃO À COISA JULGADA; E) DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. 2. ACOLHIDA A PRELIMINAR, AGITADA POR UMA DAS DEFESAS TÉCNICAS E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE NULIDADE DA RETIFICAÇÃO FEITA NA SENTENÇA POR REDUNDAR EM REFORMATIO IN PEJUS. 3. MÉRITO. CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONFIGURADO. DIVISÃO DE TAREFAS. PRÁTICA DE CRIMES COM PENA MÁXIMA SUPERIOR A 4 ANOS. REQUISITOS PREENCHIDOS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA CONFIGURADA. MANTIDA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DE APENAS 1 DOS 11 (ONZE) RÉUS EM RELAÇÃO A TODOS OS CRIMES QUE LHE FORAM IMPUTADOS POR AUSÊNCIA DE PROVA PRODUZIDA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. DEMONSTRADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DOS FURTOS QUALIFICADOS E DAS LAVAGENS DE DINHEIRO, AS CONDENAÇÕES DEVEM SER MANTIDAS. AFASTADA A QUALIFICADORA RELATIVA AO CONCURSO DE AGENTES EM RELAÇÃO A ALGUNS DOS FURTOS QUALIFICADOS PERPETRADOS. DOSIMETRIA. AFASTADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME RELATIVA AOS FURTOS QUE PERMANECERAM COM APENAS UMA QUALIFICADORA. CONTINUIDADE DELITIVA. INCOMPATIBILIDADE COM O CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANTIDA A REGRA DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. REDUZIDA A PENA DE MULTA PARA GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSOS CONHECIDOS. PROVIDO O MANEJADO POR UM DOS RÉUS. PROVIMENTO PARCIAL DE ALGUNS DELES E DESPROVIDOS OS OUTROS. 1. O princípio da identidade física do juiz não possui aplicabilidade absoluta, pois há hipóteses especiais de relativização em que o Magistrado, embora não tenha presidido a instrução, terá competência para proferir a sentença. In casu, na data de conclusão do feito para sentença, o Magistrado que presidiu todas as audiências de instrução não mais estava em exercício no Juízo a quo, logo não há falar em violação à regra da identidade física do juiz. 2. Conforme orientação pacífica do STJ, o pleito inerente à inépcia da denúncia preclui com a prolação da sentença condenatória. Assim, "(..) resta superada a alegação relativa ao reconhecimento de inépcia da denúncia, quando suscitada após a prolação da sentença condenatória, na qual houve exaustivo juízo de mérito acerca dos fatos delituosos denunciados." (AgRg no REsp 1.797.895/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 25/6/2019). 3. A constatação da inexistência de elementos probatórios produzidos sob o crivo do contraditório, ainda que diferido, redunda na absolvição do acusado e não na cassação da sentença por violação ao art. 155 do CPP. 4. Não há falar em bis in idem se os fatos apontados pela Defesa técnica são diversos, sobretudo por se tratar de crimes praticados em outra oportunidade e contra vítimas distintas. 5. O direito do réu de recorrer em liberdade é questão de mérito, notadamente porque a solução a essa insurgência defensiva em nada influencia ou condiciona a análise da autoria e da materialidade delitiva. 6. Imperioso reconhecer a nulidade absoluta da retificação feita na sentença após o trânsito em julgado para o Ministério Público, diante da patente violação ao sistema acusatório e, consequentemente, aos princípios do devido processo legal e da non reformatio in pejus, versado no art. 617 do CPP. No presente caso, sob a justificativa de corrigir erro material (cálculos aritméticos) na sentença condenatória, o magistrado elevou a pena imposta definitivamente a um dos recorrentes, o que lhe era vedado pelo ordenamento jurídico. 7. De acordo com o sistema acusatório (CRFB, art. 129, I), cabe ao Ministério Público, num primeiro momento, avaliar a presença de justa causa para a ação penal, sendo que " o Supremo Tribunal Federal possui clara orientação no sentido de que a regra da indivisibilidade da ação penal tem campo de incidência específico à ação penal privada (art. 48 do Código de Processo Penal)." (STF - Inq. 3979, Relator: Ministro Teori Zavascki, 2ª Turma, julgado em 27/9/2016, DJe-267, divulgado em: 15/12/2016, publicado em: 16/12/2016). 8. Comprovado que os agentes compunham uma organização criminosa voltada à prática de subtração de dinheiro, mediante fraude e em concurso de agentes (CP, art. 155, § 4º, II e IV), pertencente a correntistas do Banco de Brasília S.A. - BRB, por intermédio do internet banking, além da lavagem do dinheiro obtido com o crime patrimonial antecedente (Lei 9.613/98, art. 1º), deve ser mantida a condenação criminal da maioria dos recorrentes, por incursão no art. 2º, caput, da Lei 12.850/13, no art. 155, § 4º, II e IV, do CP e no art. 1º, da Lei 9.613/98. Havendo prova suficiente da materialidade e da autoria delitivas, não há falar em aplicação do princípio do in dubio pro reo. 9. A prática de crime por integrante da organização criminosa só pode ser imputada àquele membro que, em concreto, concorrer para a prática delitiva (concurso de agentes), devendo os demais responder exclusivamente pelo crime de organização criminosa, o qual se classifica como de perigo abstrato. 10. O fato de nem todos os integrantes se conhecerem evidencia a estruturação do grupo marcada pela divisão de tarefas. A organização a partir de níveis de relevância ou "núcleos" tem o propósito de dificultar a identificação daqueles que ocupam lugar de destaque na súcia. Se os réus concorreram, com consciência e vontade, de alguma forma para o esquema criminoso engendrado, o fato de não conhecerem todos do grupo se mostra irrelevante. 11. Na presença de duas qualificadoras, não há óbice a que o Sentenciante utilize uma para tipificar o crime e desloque a outra para a primeira fase da dosimetria, a fim de valorar negativamente alguma das circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal, exasperando, assim, a pena-base. Afastada uma das qualificadoras, a valoração negativa da vetorial também deve ser decotada. 12. A pena pecuniária deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. 13. Conforme a jurisprudência desta Casa de Justiça, " a ficção jurídica do artigo 71 do Código Penal não se coaduna com a prática de crimes por associações criminosas, que perturbam a paz pública. O fato de os indivíduos unirem-se de forma estável e permanente com o objetivo específico de praticar crimes indeterminados demonstra habitualidade delitiva e não continuidade. Todas as infrações cometidas pelo grupo devem ser punidas em concurso material, com a ressalva de que só os integrantes da associação que tiverem concorrido para a prática dos ilícitos patrimoniais, a eles responderão." (Acórdão 997283, 20140510144652APR, Relatora: Sandra de Santis, Revisor: Romão C. Oliveira, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/2/2017, publicado no DJE: 24/2/2017). 14. A partir da expedição da carta de guia provisória, compete ao Juízo das Execuções a análise da detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP. 15. Apelações criminais conhecidas. Provido o recurso de um dos réus para absolvê-lo, nos termos do art. 386, inciso VII, CPP. Providos parcialmente alguns dos recursos e negado provimento aos demais. Preliminar de nulidade da sentença (ID: 14132004) acolhida. Foram ainda opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados nos termos da ementa a seguir colacionada (e-STJ fl. 364): DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. 1 - RECONHECIDA A AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL EM RELAÇÃO À UM DOS EMBARGANTES. DETRAÇÃO PENAL REALIZADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL ANTES MESMO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. 2 - EMBARGOS CONHECIDOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REJEITADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS DESPROVIDOS. 1. A providência pleiteada pela Defesa de um dos embargantes já foi obtida perante o Juízo da Vara de Execuções Penais. Assim, ainda que se pudesse falar em vício de omissão no acórdão, não há utilidade prática no recurso interposto, sobretudo diante da limitação jurisdicional do Juízo do conhecimento. Acaso o Embargante vislumbre outros desdobramentos que lhe sejam favoráveis, deverá pleiteá-los perante o Juízo da Execução. Embargos de Declaração não conhecidos. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se fixou no sentido de que " a inversão da ordem do interrogatório não enseja, só por si, o reconhecimento da nulidade, sendo necessária a arguição em tempo oportuno e a demonstração do efetivo prejuízo, em observância ao princípio pas nullité sans grief, adotado pelo Código de Processo Penal." (EDcl no AgRg no REsp 1575569/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª turma, julgado em 18/6/2019, DJe 28/6/2019). 3. Não havendo prejuízo para a defesa, sobretudo porque foi realizado um segundo interrogatório judicial após o encerramento da instrução criminal, não há falar em nulidade do acórdão por ter valorado todos os interrogatórios do recorrente. 4. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, destinam-se os embargos de declaração a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão existentes no julgado. A propósito, a contradição a que se refere o preceptivo legal aludido é aquela interna ao acórdão e a obscuridade se refere à redação da decisão judicial. 5. Não havendo omissão, contradição, obscuridade ou erro material no v. acórdão embargado, não se justifica o acolhimento dos embargos declaratórios. 6. Os embargos de declaração não se prestam ao reexame da matéria de mérito e, ainda que para fins de prequestionamento, devem observar as hipóteses previstas no artigo 619 do CPP. 7. Não conhecido um dos embargos por ausência de interesse recursal. Conhecidos e desprovidos os demais recursos. Neste writ, a defesa buscou, por inexistência de provas, a absolvição do ora agravante em relação aos fatos 2, 6 e 8, tendo em vista que nesses furtos não teriam sido identificados o dono do IP no qual foram realizadas as condutas; aduziu, outrossim, que a confissão dos corréus, quanto à participação do agravante, teria ocorrido apenas em sede policial. Pleiteou, ainda, o reconhecimento de crime continuado em relação aos fatos 3, 4, 5 e 9, nos termos do art. 71 do Código Penal. Às e-STJ fls. 606/612, não conheci do habeas corpus. Nesta oportunidade, a defesa aduz que, " a inda que se entenda a postura desta Corte de tentar reduzir o uso do Habeas Corpus, dando-lhe interpretação mais restritiva, há de se reconhecer a injustiça cometida na situação concreta, se mantida a negativa de conhecimento da presente impetração" (e-STJ fl. 619). No mais, reitera a existência de ilegalidade da condenação do agravante em relação a alguns fatos descritos na denúncia, bem como quanto ao não reconhecimento da continuidade delitiva d entre outros. Requer, ao final, o provimento do recurso a fim de que seja concedida a ordem pleiteada, nos termos da inicial. É o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, FURTO QUALIFICADO E LAVAGEM DE DINHEIRO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Já transitada em julgado a condenação do agravante, não se deve conhecer do writ que assume feições de revisão criminal, sendo imperioso ressaltar que o afastamento das conclusões das instâncias ordinárias, a fim de eventualmente absolver o agravante em relação a alguns dos delitos pelos quais foi condenado, requer impreterivelmente o revolvimento do arcabouço fático-probatório, providência sabidamente incompatível com os limites de cognição da via do writ, pois a natureza do habeas corpus não é de terceira instância recursal. 2. No caso, não está configurada flagrante ilegalidade apta a ser sanada, ainda que mediante a eventual concessão de habeas corpus de ofício, nem mesmo em relação ao pleito de reconhecimento da continuidade delitiva, uma vez que, consoante consignou a Corte de origem, " e m que pese o fato de os crimes terem sido praticados entre os dias 11/5/2017 e 27/7/2017, e com modo de agir bastante similar, foi demonstrado que Alessandro tem por hábito a prática de fraudes bancárias, fazendo do crime meio de vida", circunstância que impede o reconhecimento da ficção jurídica requerida, nos termos da jurisprudência desta Corte acerca do tema. 3. Agravo regimental desprovido.