STJ HC 892974

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO "SAISINE". PLEITO DE NULIDADE DA DECISÃO QUE AUTORIZOU AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. INTIMAÇÃO DA DATA DE JULGAMENTO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é assente em que a nulidade deve ser arguida na primeira oportunidade em que a defesa tomar ciência, levando ao conhecimento da Corte local, por meio do recurso cabível, a ocorrência do vício e o efetivo prejuízo, sob pena de preclusão. Além disso, configura a vedada "nulidade de algibeira", caracterizada pela insurgência tardia da defesa, como estratégia processual, numa perspectiva de melhor conveniência futura. 2. Com efeito: "A preclusão afasta a afirmativa de que a matéria é de ordem pública e pode ser conhecida em qualquer momento processual, mormente em sede revisional." (AgRg no AREsp n. 1.917.125/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 17/10/2022). 3. Nos termos do art. 258 do RISTJ, sendo o feito apresentado em mesa, não há previsão para intimação da parte para sustentação oral. 4. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por ELIANDRO FERNANDES DO AMARAL contra decisão de minha lavra que não conheceu do habeas corpus. Consta dos autos que o agravante foi condenado às sanções dos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal, às penas de 17 (dezessete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e de pagamento de 2.232 (dois mil duzentos e trinta e dois) dias-multas. Impetrado writ perante a Corte de origem, da ordem no Habeas Corpus n. 1409440-25.2023.8.12.0000, por unanimidade, não se conheceu, nos termos da seguinte ementa (fl. 42): HABEAS CORPUS OPERAÇÃO SAISINE NULIDADE DA DECISÃO QUE AUTORIZOU AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS PRELIMINAR DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA ACOLHIDA PRECLUSÃO CONSUMATIVA NULIDADE DE ALGIBEIRA DEFESA QUE SE QUEDOU INERTE DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL ORDEM NÃO CONHECIDA. O sistema processual vigente fundamenta-se nos princípios da lealdade, cooperação e boa-fé objetiva, e repudia expressamente a denominada "nulidade de algibeira", a qual ocorre quando uma parte negligencia a alegação de um vício formal no momento oportuno, permanecendo inerte até perceber, no futuro, que a tese omitida lhe proporcionará vantagens estratégicas. O art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal, preconiza que as eventuais nulidades ocorridas na fase de instrução criminal devem ser alegadas até as alegações finais, o que não ocorreu na hipótese, porquanto as nulidades ocorridas durante a instrução criminal não foram alegadas ao longo da tramitação do processo de origem, sendo suscitadas somente no presente writ, após a condenação do paciente ter sido confirmada em segunda instância. No âmbito das nulidades processuais, o Código de Processo Penal, em seu artigo 563, estabelece que nenhum ato será considerado nulo se a nulidade não acarretar prejuízo para a acusação ou defesa, não permitindo, assim, o reconhecimento de nulidade processual com base apenas em presunções. Este dispositivo reflete a aplicação do princípio do pas de nullité sans grief, válido para nulidades relativas ou absolutas, conforme jurisprudência consolidada pelos Tribunais Superiores. Ordem não conhecida, com o parecer. Daí o habeas corpus, em que a defesa sustentou, em síntese, a nulidade das interceptações telefônicas, porquanto " .. a autoridade policial representou pela quebra do sigilo telefônico sem acostar ao requerimento um documento sequer" (fl. 6), bem como a nulidade das interceptações telefônicas por violação do princípio do Juiz natural, uma vez que: "Quando há dois juízes igualmente competentes, a competência é determinada pela livre distribuição (CPP, artigos 69, IV e 75), entretanto a distribuição não se deu de forma livre, mas sim, indevida e ilegalmente, de forma vinculada." (fl. 21). Requereu, no mérito, o reconhecimento da " .. nulidade das decisões proferidas nos autos da Medida Cautelar n. 031.09.000070-7 / 0000070-02.2009.8.12.0031, declarando-se nulos todos os atos ali praticados e os atos processuais que se sucederam, inclusive a denúncia e a sentença condenatória" (fl. 21). As informações foram prestadas (fls. 1.769-1.771 e 1.775-1.486). O Ministério Público Federal, às fls. 1.790-1.799, manifestou-se pela denegação da ordem, nos termos da seguinte ementa: PENAL - PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE DROGAS -HABEAS CORPUS - NULIDADE POR FALTA DE MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA - IMPROCEDÊNCIA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL - NÃO CONFIGURADO -PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL . PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. Na sequência, não conheci do habeas corpus (fls. 1.082-1.807). Na s razões do presente agravo regimental, a defesa reitera os termos da inicial e argumenta, em síntese, que (fls. 1.814- 1.816): A decisão ora agravada manteve o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, entendendo que "preclusa a matéria referente à nulidade das decisões que deferiram as interceptações telefônicas, tendo a Corte de origem afirmado que não houve manifestação em momento oportuno". Ocorre que o fato das nulidades de ordem pública não terem sido deduzidas nas alegações finais ou na apelação não impediria o conhecimento da questão em sede de Habeas Corpus na origem, que se voltou contra o ato jurisdicional que deferiu a interceptação telefônica, apesar da representação da autoridade policial não ter sido instruída com qualquer elemento indiciário. Outra nulidade apontada diz respeito ao fato da distribuição da representação ter se dado de forma direcionada e não automática, em afronta ao princípio do juiz natural. São graves nulidades que não se convalidam com a sentença e que deveriam ter sido examinadas pela autoridade coatora, pois comportariam até mesmo a concessão de ofício da ordem de Habeas Corpus, na forma do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. .. O prejuízo, aliás, é evidente, visto que as interceptações, manifestamente ilegais, subsidiaram a denúncia (e-STJ, fls. 621-700) e a sentença (e-STJ, fls. 701-834) e acórdão condenatórios (e-STJ, fls. 835-985). Outrossim, o agravante pleiteia a realização de sustentação oral pela defesa técnica. Requer, portanto, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da matéria ao colegiado. O Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul (fls. 1.848/1.461) manifestou-se pelo desprovimento do agravo regimental. É o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO "SAISINE". PLEITO DE NULIDADE DA DECISÃO QUE AUTORIZOU AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. INTIMAÇÃO DA DATA DE JULGAMENTO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é assente em que a nulidade deve ser arguida na primeira oportunidade em que a defesa tomar ciência, levando ao conhecimento da Corte local, por meio do recurso cabível, a ocorrência do vício e o efetivo prejuízo, sob pena de preclusão. Além disso, configura a vedada "nulidade de algibeira", caracterizada pela insurgência tardia da defesa, como estratégia processual, numa perspectiva de melhor conveniência futura. 2. Com efeito: "A preclusão afasta a afirmativa de que a matéria é de ordem pública e pode ser conhecida em qualquer momento processual, mormente em sede revisional." (AgRg no AREsp n. 1.917.125/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 17/10/2022). 3. Nos termos do art. 258 do RISTJ, sendo o feito apresentado em mesa, não há previsão para intimação da parte para sustentação oral. 4. Agravo regimental desprovido.