STJ HC 923694

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA PELA QUANTIDADE DE DROGAS E CONJECTURAS. FUNDAMENTO INVÁLIDO. REDUÇÃO DA PENA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME Recurso em habeas corpus impetrado em favor de JONATHAN STEVEN DAVILA MONSALVE, condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A defesa alegou constrangimento ilegal na dosimetria da pena, especialmente pela não aplicação do redutor do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível o conhecimento do habeas corpus impetrado contra acórdão transitado em julgado, utilizando-o como substitutivo de revisão criminal; (ii) verificar se há ilegalidade flagrante que justifique a concessão do habeas corpus de ofício, com a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR O Superior Tribunal de Justiça não conhece de habeas corpus impetrado contra acórdão transitado em julgado que se configure como substitutivo de revisão criminal, conforme precedentes da Corte. Não obstante, cumpre verificar se há ilegalidade flagrante que justifique a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 645, § 2º, do CPP. O redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) pode ser aplicado ao réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. No caso, as circunstâncias mencionadas no acórdão estadual, como a quantidade de drogas apreendidas e a suposta ligação com organização criminosa, consideradas meras conjecturais, são insuficientes para afastar a aplicação do redutor. A quantidade de droga apreendida já foi considerada na pena-base e, por isso, não pode ser utilizada novamente na terceira fase da dosimetria para negar o redutor, sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem. IV. Habeas corpus não conhecido. Concedido de ofício para redimensionar a pena, fixando-a em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. RELATÓRIO Trata-se de recurso em habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de JONATHAN STEVEN DAVILA MONSALVE, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Imputa-se ao paciente a suposta prática do crime de previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/06. A defesa alega, em síntese, constrangimento ilegal, tendo em vista equívocos ocorridos na aplicação da dosimetria. Ressalta que o paciente, primário, com residência fixa e família constituída, não integrante de facção criminosa, possui direito ao benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Ao final, requer a concessão da ordem para que sejam feitas as respectivas correções dosimétricas e reconhecida e aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, com o respectivo ajuste da dosimetria e o abrandamento do regime prisional, além da substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Informações prestadas (e-STJ fls. 1868-1871). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA PELA QUANTIDADE DE DROGAS E CONJECTURAS. FUNDAMENTO INVÁLIDO. REDUÇÃO DA PENA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME Recurso em habeas corpus impetrado em favor de JONATHAN STEVEN DAVILA MONSALVE, condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A defesa alegou constrangimento ilegal na dosimetria da pena, especialmente pela não aplicação do redutor do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível o conhecimento do habeas corpus impetrado contra acórdão transitado em julgado, utilizando-o como substitutivo de revisão criminal; (ii) verificar se há ilegalidade flagrante que justifique a concessão do habeas corpus de ofício, com a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR O Superior Tribunal de Justiça não conhece de habeas corpus impetrado contra acórdão transitado em julgado que se configure como substitutivo de revisão criminal, conforme precedentes da Corte. Não obstante, cumpre verificar se há ilegalidade flagrante que justifique a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 645, § 2º, do CPP. O redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) pode ser aplicado ao réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. No caso, as circunstâncias mencionadas no acórdão estadual, como a quantidade de drogas apreendidas e a suposta ligação com organização criminosa, consideradas meras conjecturais, são insuficientes para afastar a aplicação do redutor. A quantidade de droga apreendida já foi considerada na pena-base e, por isso, não pode ser utilizada novamente na terceira fase da dosimetria para negar o redutor, sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem. IV. Habeas corpus não conhecido. Concedido de ofício para redimensionar a pena, fixando-a em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.