STJ REsp 2097001

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (19.968,20 G DE MACONHA). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. PROVIMENTO PARA APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO POSSÍVEL ANTE A UTILIZAÇÃO DO REFERIDO VETOR, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, COMO FATOR DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE DE DESLOCAMENTO, PARA A TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, DO REFERIDO VETOR JUDICIAL, NA VIA ELEITA. 1. As instâncias ordinárias levaram em consideração a quantidade e a natureza da droga apreendida na aplicação da pena-base, com a cominação acima do mínimo legal (6 anos de reclusão), não cabendo a esta Corte Superior fazer esta consideração, na terceira fase da do simetria, conforme requerido pelo agravante. 2. Reconhecida, na decisão agravada, a incidência da causa especial de diminuição de pena, destaca-se que a posição da Sexta Turma deste Tribunal Superior e também do Plenário do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que configura bis in idem a utilização da quantidade de drogas tanto na fixação da pena-base como na escolha da fração de redução da reprimenda, pela causa de diminuição mencionada no parágrafo anterior (REsp n. 1.225.059/MG, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 10/4/2014). 3. A escolha pela aplicação dos vetores da quantidade e da qualidade das drogas na primeira ou na terceira etapas está inserida no juízo de discricionariedade do julgador, não cabendo a este Tribunal alterar a conclusão exarada pelas instâncias ordinárias (AgRg no HC n. 857.404/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 11/12/2023). 4. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público de Minas Gerais contra a decisão que deu parcial provimento ao recurso especial formulado por Bruno Rosa Paulino de Carvalho (fls. 860/866): RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (19.968,20 G DE MACONHA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS, TEREM O CONDÃO DE AFASTAR A MINORANTE. RECONHECIMENTO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. PROVIMENTO PARA APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO POSSÍVEL ANTE A UTILIZAÇÃO DO REFERIDO VETOR COMO FATOR DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FIXADO O REGIME SEMIABERTO E PRESERVADA A VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. APLICAÇÃO DOS ARTS. 33, § 3º, E 44, III, AMBOS DO CP. Recurso especial parcialmente provido nos termos do dispositivo. O agravante apresenta as seguintes teses jurídicas: 1. É possível a valoração/deslocamento do vetor quantidade de drogas da primeira fase para a terceira fase da dosimetria da pena, especificamente para modulação da fração de redução prevista no § 4º, justamente porque sua consideração na primeira fase levaria à redução drástica das penas, tornando-as diminutas e gerando, por evidente consequência, resposta estatal manifestamente insuficiente para crimes graves envolvendo grandes quantidades de entorpecentes - HC 725534/ SP -como no caso em questão, em que houve apreensão de exorbitante quantidade de maconha (19.968,20g). .. 2. Não haverá de se falar em bis in idem, pois a quantidade e natureza das drogas serão consideradas apenas na terceira fase de fixação da pena para modular a fração de diminuição, exatamente nos termos do HC 725534/ SP e do AREsp 2423690/MG (fl. 873). No ponto, ressalta que esta relatoria desconsiderou a decisão que ao valorar o vetor preponderante da quantidade de droga apreendida -art. 42 da lei 11343/06 - na 1ª fase da dosimetria, implicou a incidência da fração máxima de redução pela aplicação da causa de diminuição do art.33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, o que acabou por tornar a pena final imposta ao agravado diminuta, desproporcional ao grave delito cometido. .. , é possível valorar o vetor quantidade/variedade da droga -art. 42 da lei 11343 - em uma das duas fases da dosimetria: para fixação da pena-base ou na escolha da fração de redução pela incidência da causa de diminuição. .. Entretanto, não há obrigatoriedade de utilização desse vetor em determinada fase da dosimetria, sendo certo que a escolha pela primeira ou terceira fase deve se pautar na pena final estabelecida, a qual deve ser aplicada em quantum suficiente à reprovação e prevenção do crime (fls. 875/876). Reforça que é possível a utilização da quantidade de drogas na terceira fase da dosimetria, especificamente para modulação da fração de redução prevista no § 4º, justamente porque sua consideração na primeira fase, como no caso em tela, torna diminuta a pena aplicada, gerando, por evidente consequência, resposta estatal manifestamente insuficiente para crimes graves e envolvendo grandes quantidades de entorpecentes. .. Observa-se, ainda, que a proibição de valoração dupla do fator restará obedecida, na medida em que a quantidade da droga será usada apenas em uma fase da dosimetria da pena, é dizer, requer-se a consideração da quantidade da droga APENAS na terceira fase, na eleição da fração de redução da pena, que se pretende mínima dados os elementos concretos da gravidade do delito, exatamente nos termos do HC 725534/ SP e do AREsp 2423690/MG, e nos limites da pena imposta pela sentença de 1º grau (fl. 878). Ao final da peça recursal, pede o Ministério Público do Estado de Minas Gerais o conhecimento e o provimento do presente agravo regimental, para que o eminente Ministro Relator reconsidere a decisão agravada, caso assim entenda. .. Não havendo retratação, pede o Ministério Público seja o presente agravo remetido ao órgão colegiado competente, para que a decisão monocrática seja reformada, para que haja o deslocamento da valoração do vetor quantidade/natureza da droga apreendida (19.968,28 g de maconha) para a terceira fase dosimétrica, incidindo a fração de 1/6, evitando resposta estatal deficiente em face de crime de manifesta gravidade concreta, nos termos acima apresentados (fl. 879). Foi dispensada a oitiva da parte agravada. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (19.968,20 G DE MACONHA). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. PROVIMENTO PARA APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO POSSÍVEL ANTE A UTILIZAÇÃO DO REFERIDO VETOR, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, COMO FATOR DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE DE DESLOCAMENTO, PARA A TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, DO REFERIDO VETOR JUDICIAL, NA VIA ELEITA. 1. As instâncias ordinárias levaram em consideração a quantidade e a natureza da droga apreendida na aplicação da pena-base, com a cominação acima do mínimo legal (6 anos de reclusão), não cabendo a esta Corte Superior fazer esta consideração, na terceira fase da do simetria, conforme requerido pelo agravante. 2. Reconhecida, na decisão agravada, a incidência da causa especial de diminuição de pena, destaca-se que a posição da Sexta Turma deste Tribunal Superior e também do Plenário do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que configura bis in idem a utilização da quantidade de drogas tanto na fixação da pena-base como na escolha da fração de redução da reprimenda, pela causa de diminuição mencionada no parágrafo anterior (REsp n. 1.225.059/MG, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 10/4/2014). 3. A escolha pela aplicação dos vetores da quantidade e da qualidade das drogas na primeira ou na terceira etapas está inserida no juízo de discricionariedade do julgador, não cabendo a este Tribunal alterar a conclusão exarada pelas instâncias ordinárias (AgRg no HC n. 857.404/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 11/12/2023). 4. Agravo regimental improvido.