STJ HC 840808

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS CONSTANTES DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. O agravante não impugnou os fundamentos constantes da decisão agravada, atraindo o óbice da Súmula n. 182/STJ. 2. Agravo regimental não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por GIOVANI MONTEIRO DA CRUZ contra decisão que não conheceu do habeas corpus, nos termos seguintes (e-STJ fls. 152/159): Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de GIOVANI MONTEIRO DA CRUZ contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1502625-20.2022.8.26.0047). Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 76/83). Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi desprovido (e-STJ fls. 58/73), em acórdão assim ementado: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33,"CAPUT", DA LEI 11343/06) - Réu confesso - Provas seguras de autoria e materialidade - Palavras coerentes e seguras das testemunhas - Responsabilização inevitável - Legalidade e compatibilidade evidenciadas Dosimetria. Penas bem fixadas. Não é o caso de aplicação de redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas Substituição da pena corporal por restritivas de direitos - Impossibilidade - Regime fechado justificado e mais adequado. Apelo desprovido. No presente mandamus (e-STJ fls. 3/56), os impetrantes sustentam que o acórdão impugnado impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois não aplicou o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, embora os requisitos legais para a incidência do benefício estivessem presentes. Para tanto, afirmam que a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos não é critério idôneo e suficiente para concluir pela dedicação do agente a atividades criminosas. Além disso, asseveram que o paciente faz jus ao regime inicial semiaberto, pois a sua condenação não excede 8 anos de reclusão. Ao final, liminarmente e no mérito, pedem a concessão da ordem para que a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 seja aplicada em favor do paciente, além do abrandamento do regime inicial. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 86/87). As informações foram prestadas às e-STJ fls. 93/121 e 124/143. O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado às e-STJ fls. 145/148, opinou pela parcial concessão da ordem, cuja ementa segue transcrita: HABEAS CORPUS. TRÁFICO. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACONDICIONAMENTO, QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA. PONTODE TRÁFICO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CAUSA DE AUMENTO. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE COMPROVADO. INCIDÊNCIA. FIXAÇÃODE NOVO REGIME APÓS O REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIALCONCESSÃO DA ORDEM. 1. É inidônea a fundamentação que afasta o tráfico privilegiado com base na forma de acondicionamento, diversidade e quantidade dos entorpecentes, ou mesmo ser o local ponto de tráfico, uma vez que constituem elementos genéricos que não são suficientes para evidenciar a dedicação do paciente à traficância habitual. A demonstração da habitualidade não dispensa a indicação de elementos concretos extraídos dos autos. Precedente. 2. Não é possível o decote da majorante do envolvimento de adolescente na prática delitiva (art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06) se houve a comprovação da participação da namorada do paciente no crime, menor de 18 anos. 3. Parecer pela concessão parcial da ordem, para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014. Na espécie, embora os impetrantes não tenham adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Busca-se, em síntese, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o abrandamento do regime prisional. Como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. No caso, segue a motivação apresentada pelo Tribunal a quo para não aplicar o redutor (e-STJ fls. 67/70 - destaquei): A aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § quarto, da Lei de Drogas não se mostra cabível, tendo o nobre magistrado assim fundamentado (fl. 256): "no presente caso, a quantidade de porções de drogas apreendidas, prontas para o comércio, e aos informes de que no local em que o réu foi autuado em flagrante era conhecido como ponto de venda de droga, bem como a natureza do entorpecente (cocaína, na forma de "crack", substância que produz efeitos nefastos no corpo) fazem concluir que Giovani se dedica a atividades criminosas, de modo que não há falar-se na aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei11343/2006", que aqui mantenho, porque a grande quantidade de entorpecente apreendida, com 05 (cinco) porções de cocaína e 312 (trezentos e doze) porções de crack), prontas para o comércio, não demonstra que o apelante era um criminoso inexperiente, mas presentes indícios de dedicação integral à atividade criminosa como meio de subsistência. E como bem ponderou o culto Procurador (fl. 288):"Ora, no presente caso, a natureza das porções de drogas apreendidas (cinco porções de cocaína e 312 porções de crack), prontas para o comércio, bem como os relatos dos policiais que o local era conhecido como ponto de venda de droga, denotam que Giovani se mantém com a prática de atividades criminosas, estando incurso no submundo do crime." Assim, não era mesmo o caso de aplicação da redução da pena prevista no § quarto, do artigo 33, da Lei 11343/06, como bem fundamentado na sentença, ante a grande quantidade de drogas apreendidas em poder do apelante, em frações próprias para mercancia, e assim presentes indícios de que o acusado se dedica à atividade criminosa. A benesse sob comento trata da figura do "traficante privilegiado", também chamada de "traficância menor" ou "traficância eventual", estabelecendo a redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. No caso vertente, o apelante foi preso em flagrante com expressiva quantidade de entorpecente, acondicionadas em porções individuais, prontas para comercialização, revelam que o apelante se dedicava à atividade criminosa e faz da difusão do vício, com animus lucrandi, seu modus vivendi. Assim, evidente o profissionalismo e forte a consciência da ilicitude, não se tratando de traficante novato, "de primeira viagem", que, assim, não é merecedor do redutor do parágrafo quarto, do artigo 33, da Lei Especial (Guilherme de Souza Nucci, Leis Penais Especiais, RT, Segunda Edição, 2007, Página 330). E demonstrada, como dito, a dedicação à espúria difusão de drogas proibidas, com animus lucrandi e com modus vivendi, que é resultante de livre escolha do acusado, com absoluta consciência da ilicitude, não se trata de iniciante no tráfico de drogas. Nesse sentido: .. Ficou plenamente comprovado que não se trata de traficante eventual, mas de pessoa que vivia da comercialização clandestina de drogas. Sobre o benefício do parágrafo quarto, do artigo 33, da Lei Federal 11343/06, sem representar direito subjetivo do acusado, configurando mera faculdade do julgador, que na dosimetria da pena deve se ajustar, com rigor e precisão, às diretrizes do artigo 42, da Lei de Drogas, e artigo 59, "caput", do Código Penal. Até porque, se o favor legal fosse pelo legislador entendido como direito do réu, teria se utilizado do verbo "dever", ao invés de fazer constar naquele dispositivo, ".. as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços ..". Daí porque não faz ele jus à diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo quarto, da Lei Federal 11343/06. Fica claro que a aplicação dessa causa de diminuição da pena, condiciona-se ao exame do caso concreto, pelo agente preenchidos, cumulativamente, todos os requisitos legais, como ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas, nem integrar organização criminosa. Neste sentido, é o entendimento do mestre Renato Brasileiro de Lima: "o terceiro requisito para a incidência da causa de diminuição de pena do artigo 33, § quarto, é que o agente não se dedique às atividades criminosas, o que significa dizer que o acusado deve desenvolver algum tipo de atividade laborativa lícita e habitual, não apresentando personalidade voltada para a criminalidade, sendo o crime de tráfico a ele imputado naquele processo um evento isolado em sua vida" (Legislação Criminal Especial Comentada, Salvador, Juspodivm, 2015, Página 745). Portanto, o conjunto probatório demonstra que o apelante estava dedicado às atividades criminosas como meio de vida. A propósito: .. E por fim, o próprio apelante, em seu depoimento feito em Juízo, confirmou que viu no comércio de drogas o único meio de subsistência, afirmando que pretendia montar uma adega, além do que declarou-se estar sem qualquer ocupação, o que demonstra que fazia do crime o seu meio de subsistência. Soma-se a isso a apreensão de grande diversidade quantidade e espécies de drogas. Portanto, inviável a aplicação do redutor previsto no § quarto, do artigo 33, da Lei de Drogas, conforme estabelecido na sentença. Dessa forma, extrai-se que as instâncias ordinárias formaram o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o paciente se dedicava a atividades criminosas. Com efeito, além da expressiva quantidade de entorpecentes de natureza especialmente deletéria, forma de acondicionamento e flagrante em conhecido ponto de venda de entorpecentes, foi produzida prova oral no sentido de que o paciente traficava como meio de vida e que pretendia montar uma adega com o dinheiro auferido com o comércio espúrio, ou seja, que ele se dedicava com habitualidade à traficância. Entendimento em sentido contrário ao manifestado supra demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. QUANTIDADE DE DROGAS. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. REGIME FECHADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. .. 3. A minorante está prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 4. O Tribunal de origem negou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em razão da quantidade de entorpecentes, bem como das circunstância de que o agravante se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 5. Desconstituir a conclusão a que chegou a instância ordinária quanto à dedicação do agente a atividades ilícitas demandaria amplo revolvimento de questões fático-probatórias, inviável no habeas corpus. Precedentes. .. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 760.497/SP, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 5/12/2023.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Na hipótese, o Tribunal a quo afastou o redutor por entender que, além da expressiva quantidade de entorpecente apreendida (106 kg de maconha), os depoimentos colhidos dos usuários de drogas demonstram que os pacientes vinham praticando habitualmente o delito de tráfico de entorpecentes. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. .. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 767.806/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.) Portanto, na espécie, inexiste ilegalidade na negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. No que toca ao regime prisional, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, assentou que inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. No caso, segue a motivação apresentada pelo Tribunal a quo para manter o regime inicial fechado (e-STJ fls. 70/72): E o regime inicial de cumprimento escolhido fechado, era o único cabível na hipótese ainda que não fosse pelo quantum das penas e lembradas a reprovabilidade do tráfico de drogas e a hediondez do crime (Lei Federal11464/2007). Sobre o tema, em recente decisão o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que: "A quantidade e a natureza de drogas apreendidas constitui elemento idôneo para justificar a imposição de regime mais gravoso, de acordo com o disposto no artigo 42, da Lei de Drogas, e no artigo 33, § terceiro, do Código Penal" (STJ, Habeas Corpus 414347/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe21/02/2018). E outro regime nem seria recomendável, a teor do disposto nos artigos 33 e 59, do Código Penal, obedecidos os princípios da necessidade e suficiência. Embora se lembre aqui a decisão da Suprema Corte, declarando a inconstitucionalidade do artigo segundo, § primeiro, da Lei de Crimes Hediondos (Habeas Corpus 111.840/ES, Relator Ministro Dias Toffoli, Julgado em14.06.2012), importa consignar que lá se decidiu que se deveria afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no artigo 33, § § segundo, alínea b, e terceiro, do Código Penal. Contudo, nos casos de tráfico, em face do bem jurídico protegido e observado o disposto no artigo 42, da Lei 11343/06, embora a primariedade e o quantum da pena possam permitir, em tese, a escolha de regime mais brando, não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso quando justificado pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido, de acordo com o parágrafo terceiro do artigo 33 do Código Penal (Habeas Corpus 313.085/SP, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Julgado em 21.06.2016). O fato é que a conduta penal aqui apurada é grave, a par de provocar desassossego à sociedade, ocasionando sérios problemas de saúde pública, sem falar na personalidade distorcida e ousada do acusado, que praticava o delito em plena residência, sem qualquer preocupação com a vigilância policial ou delação de terceiros. Nesse sentido: "A fixação do regime prisional não está afeta somente às regras do artigo 33 e parágrafos, do Código Penal, mas também se informa pelas circunstâncias judiciais previstas pelo artigo 59 do mesmo Estatuto Repressivo, constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado desses dispositivos penais (TACRIM/SP, Apelação, Relator José Habice, Julgado em09.03.1998, RJTACrim 37/354). Da mesma forma: "Para a fixação do regime inicial do cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e às circunstâncias do crime" (STF, Habeas Corpus 76.191-1, Primeira Turma, Julgado em 10.03.98, DJU de 03.04.98). No mesmo sentido, mutatis mutandis, decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça: "Em atenção ao artigo 33, § 2º, alínea "c", do CP, combinado com o artigo 42, da Lei 11343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em cinco anos de reclusão, a quantidade, a natureza deletéria e a variedade dos entorpecentes apreendidos (30 microtubos plásticos contendo cocaína, pesando aproximadamente 43,3 gramas, 75 "buchas" de maconha, pesando aproximadamente 101 gramas, e 22 pedras de crack, pesando aproximadamente 8,9gramas), bem como a existência de circunstância judicial negativa justificam a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado" (AgRg no AREsp1.835.048/MG, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Julgado em 18/5/2021, DJe de 24/05/2021). Outro não é o entendimento desta Colenda Câmara de Direito Criminal: .. Dessa forma, o estabelecimento do regime inicial fechado possui lastro na expressiva quantidade das drogas apreendidas, fundamento idôneo e suficiente para o recrudescimento, a teor do disposto no art. 33, § 2º e 3º, do Código Penal c/c o 42 da Lei n. 11.343/2006. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias negaram a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em face da quantidade da droga apreendida e das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu em atividades criminosas. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes. 2. A quantidade, variedade e natureza da droga apreendida constituem elementos idôneos no agravamento do regime prisional, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. .. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 594.149/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 8/9/2020) .. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MODO MAIS SEVERO JUSTIFICADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a escolha do regime inicial deve considerar, além dos requisitos previstos no art. 33, § 2º, do CP, as diretrizes do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que prevê a preponderância da quantidade, nocividade e variedade do entorpecente apreendido na fixação da sanção. 2. Na espécie, fixada a pena em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, a imposição do modo prisional fechado se justifica pela gravidade concreta do crime, evidenciada a partir da quantidade e diversidade de drogas apreendidas, que, inclusive, ensejaram a fixação da sanção inicial acima do mínimo legal. Precedentes. 3. Agravo desprovido. (AgRg no HC 547.291/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 16/3/2020) Assim, na espécie, as pretensões formuladas pelos impetrantes encontram óbice na firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, revelando-se manifestamente improcedentes. Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Intimem-se. Em suas razões (e-STJ fls. 161/220), a defesa reitera que a quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, razão pela qual o agravante faz jus ao redutor. Ao final, pede a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do recurso. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS CONSTANTES DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. O agravante não impugnou os fundamentos constantes da decisão agravada, atraindo o óbice da Súmula n. 182/STJ. 2. Agravo regimental não conhecido.