STJ HC 868847

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS ELEMENTOS DO TIPO. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Admite-se, em habeas corpus, a desclassificação do delito quando, para tanto, bastar a revaloração dos fatos e provas delineados no acórdão, como no caso em exame. 2. A apreensão de 14,40g (quatorze gramas e quarenta centigramas) de maconha com os agravados indica, neste caso, a configuração do tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pois, além desses elementos, nada mais foi produzido que sinalizasse para a possível prática do crime de tráfico de drogas. 3. A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência dos elementos do tipo penal imputado, situação que não ocorre na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção. 4. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão em que concedi a ordem de habeas corpus para desclassificar a conduta dos ora agravados para o tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 472/476). Consta dos autos que ambos os agravados foram denunciados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 da Lei n. 11.343/2006 e 244-B da Lei n. 8.069/1990. Em relação ao paciente Richard, também lhe foi imputada a prática do delito do art. 14 da Lei n. 10.826/2003. Ao final da instrução criminal, o Magistrado sentenciante desclassificou a conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, declarou extinta a punibilidade em relação ao fato previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990 e condenou o réu Richard à pena de 2 anos de reclusão, no regime aberto, pela prática do delito previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003. O Tribunal de origem negou provimento do recurso de apelação da defesa e deu provimento ao recurso da acusação, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 28): APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO ECORRUPÇÃO DE MENORES. DESCLASSIFICAÇÃO DO PRIMEIRO, CONDENAÇÃO PELO SEGUNDO E DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO TERCEIRO. APELOS DEFENSIVOS E MINISTERIAL. CONDENAÇÃO EMITIDA TAMBÉM PELO NARCOTRÁFICO. Não há outra possibilidade de destino da substância apreendida que não o mercantil, pois caso se tratasse de mera invasão de domicílio pelos acusados, em ponto de tráfico de drogas, não haveria nenhuma razão para eles possuírem a substância, sobretudo quando já possuem prévia ligação com o narcotráfico, de acordo com a denunciante e do histórico policial deles quando menores de idade. Também não merece guarida o pedido de absolvição do réu pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, visto que o artefato estava municiado com diversos projéteis e na presença de menores de idade. Além disso, mesmo que na ausência das munições, trata-se de crime de mera conduta e de perigo abstrato, sendo preterida a comprovação de perigo concreto. APENAMENTO. REDUÇÃO. PREJUDICIALIDADE. Apelos defensivos improvidos. Apelo ministerial provido. No habeas corpus, a defesa sustentou a possibilidade de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que o entorpecente apreendido se destinava ao consumo dos pacientes (agravados). Às e-STJ fls. 342/348, concedi a ordem de habeas corpus para desclassificar a conduta dos agravados para o tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Contra a decisão o Parquet interpõe o presente agravo regimental. Em suas razões, sustenta, em síntese, que estaria "evidenciado que as circunstâncias da flagrância se coadunam perfeitamente com os elementos constitutivos do tipo penal previsto no artigo 33, caput, bem como com o contido no artigo 156 do Código de Processo Penal, não havendo qualquer ilegalidade passível de reconhecimento pela via do writ" (e-STJ fl. 493). Assim, requer a reconsideração da decisão agravada ou, em assim não entendendo, a submissão do presente agravo regimental ao colegiado, para que seja provido e restabelecido o acórdão estadual. É, em síntese, o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS ELEMENTOS DO TIPO. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Admite-se, em habeas corpus, a desclassificação do delito quando, para tanto, bastar a revaloração dos fatos e provas delineados no acórdão, como no caso em exame. 2. A apreensão de 14,40g (quatorze gramas e quarenta centigramas) de maconha com os agravados indica, neste caso, a configuração do tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pois, além desses elementos, nada mais foi produzido que sinalizasse para a possível prática do crime de tráfico de drogas. 3. A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência dos elementos do tipo penal imputado, situação que não ocorre na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção. 4. Agravo regimental desprovido.