STJ REsp 2104847

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS . ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SÚMULA 7 DO STJ. ADEMAIS, FUNDADAS RAZÕES. LAVRATURA DE AUTO CIRCUNSTANCIADO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PEDIDO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA QUÍMICO-TOXICOLÓGICA MOTIVADAMENTE INDEFERIDO. SÚMULA 7 DO STJ. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL. DOSIMETRIA PENAL. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR À PENA DE MULTA. POSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme precedentes desta Corte Superior, "O estabelecimento comercial - em funcionamento e aberto ao público - não pode receber a proteção que a Constituição Federal - CF confere à casa. Assim, não há violação à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, a caracterizar constrangimento ilegal." (AgRg no HC n. 829.842/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023.). 2. No caso, embora a defesa afirme que o local estaria fechado ao público, o acórdão é explícito no sentido de que o estabelecimento estaria aberto, razão pela qual entender em sentido contrário envolveria reexame fático-probatório, inadmissível na presente via (Súmula 7 do STJ). 3. Ainda que assim não fosse, havia fundada suspeita do cometimento de crime relacionado ao tráfico de drogas naquele local, na medida em que, além da denúncia anônima, os policiais sentiram forte odor de entorpecentes antes de ali ingressarem. Precedentes. 4. A alegação de nulidade diante da ausência de lavratura de auto circunstanciado não foi examinada pelo Tribunal de origem, o que gera o óbice da falta de prequestionamento. Incidência do enunciado 282 da Súmula do STF. 5. Sem embargos acerca do amplo direito à produção de provas necessárias a dar embasamento às teses defensivas, ao magistrado, mesmo no curso do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Ademais, a instauração de incidente depende da existência de dúvida plausível acerca da higidez mental do acusado, a ser avaliada pelo Juízo processante. 6. No caso, a perícia pleiteada foi motivadamente indeferida, porquanto não se reputou haver suficiente comprovação de comprometimento da higidez mental do recorrente. Dessa forma, para uma melhor aferição acerca da concreta indispensabilidade da prova requerida, a fim de contrariar a premissa firmada pelas instâncias ordinárias sobre a ausência de dúvida razoável da dependência toxicológica do acusado, seria necessária uma profunda incursão em todo o acervo fático-probatório dos autos, providência inviável em recurso especial, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. 7. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela já mencionada Súmula 7/STJ. 8. Quanto à dosimetria penal, ausente distinção legal ao tipo de crime praticado ou à natureza da pena aplicada, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que a condenação irrecorrível por crime anteriormente perpetrado caracteriza a agravante de reincidência independentemente da sanção imposta, seja ela privativa de liberdade, restritiva de direitos ou de multa, dado que a mens legis tem como objetivo o apenamento mais severo daqueles tendentes à reiterada prática delitiva. Precedente. 9. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 10. In casu, tratando-se de réu reincidente, é incabível a aplicação do redutor por ausência do preenchimento dos requisitos legais. Precedentes desta Corte. 11. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por MARCOS TADEU ZAMPIN FILHO (e-STJ, fls. 491-509) contra decisão monocrática de minha relatoria que conheceu em parte do recurso especial e, nesta extensão, negou-lhe provimento (e-STJ, fls. 472-486). O agravante reitera a alegação de nulidade da busca e apreensão efetivada em seu estabelecimento comercial, ao argumento de que não havia ordem judicial para o ingresso dos policiais no local e este não estaria aberto ao público, não sendo a hipótese, no seu entender, de reexame fático-probatório dos autos. Afirma, ainda, que não teria sido lavrado o respectivo termo circunstanciado, tese que não poderia ser afastada ao fundamento de supressão de instância, ressaltando que "a fundamentação ora exposta foi de que Marcos encontrava-se em situação de flagrante delito, e, por esta razão, o negócio não gozava da inviolabilidade constitucionalmente conferida, dispensando a assinatura do termo" (e-STJ, fl. 498). Aduz cerceamento de defesa diante do indeferimento do pedido de exame de dependência químico-toxicológica, por se tratar apenas de usuário de drogas. Subsidiariamente, defende a necessidade de desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006; o afastamento da reincidência, ao argumento de que a condenação anterior, pelo art. 331 do CP, lhe impôs apenas pena de multa, razão pela qual não seria proporcional considerá-la como agravante e, ainda, como óbice ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao crivo do órgão colegiado. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS . ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SÚMULA 7 DO STJ. ADEMAIS, FUNDADAS RAZÕES. LAVRATURA DE AUTO CIRCUNSTANCIADO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PEDIDO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA QUÍMICO-TOXICOLÓGICA MOTIVADAMENTE INDEFERIDO. SÚMULA 7 DO STJ. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL. DOSIMETRIA PENAL. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR À PENA DE MULTA. POSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme precedentes desta Corte Superior, "O estabelecimento comercial - em funcionamento e aberto ao público - não pode receber a proteção que a Constituição Federal - CF confere à casa. Assim, não há violação à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, a caracterizar constrangimento ilegal." (AgRg no HC n. 829.842/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023.). 2. No caso, embora a defesa afirme que o local estaria fechado ao público, o acórdão é explícito no sentido de que o estabelecimento estaria aberto, razão pela qual entender em sentido contrário envolveria reexame fático-probatório, inadmissível na presente via (Súmula 7 do STJ). 3. Ainda que assim não fosse, havia fundada suspeita do cometimento de crime relacionado ao tráfico de drogas naquele local, na medida em que, além da denúncia anônima, os policiais sentiram forte odor de entorpecentes antes de ali ingressarem. Precedentes. 4. A alegação de nulidade diante da ausência de lavratura de auto circunstanciado não foi examinada pelo Tribunal de origem, o que gera o óbice da falta de prequestionamento. Incidência do enunciado 282 da Súmula do STF. 5. Sem embargos acerca do amplo direito à produção de provas necessárias a dar embasamento às teses defensivas, ao magistrado, mesmo no curso do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Ademais, a instauração de incidente depende da existência de dúvida plausível acerca da higidez mental do acusado, a ser avaliada pelo Juízo processante. 6. No caso, a perícia pleiteada foi motivadamente indeferida, porquanto não se reputou haver suficiente comprovação de comprometimento da higidez mental do recorrente. Dessa forma, para uma melhor aferição acerca da concreta indispensabilidade da prova requerida, a fim de contrariar a premissa firmada pelas instâncias ordinárias sobre a ausência de dúvida razoável da dependência toxicológica do acusado, seria necessária uma profunda incursão em todo o acervo fático-probatório dos autos, providência inviável em recurso especial, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. 7. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela já mencionada Súmula 7/STJ. 8. Quanto à dosimetria penal, ausente distinção legal ao tipo de crime praticado ou à natureza da pena aplicada, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que a condenação irrecorrível por crime anteriormente perpetrado caracteriza a agravante de reincidência independentemente da sanção imposta, seja ela privativa de liberdade, restritiva de direitos ou de multa, dado que a mens legis tem como objetivo o apenamento mais severo daqueles tendentes à reiterada prática delitiva. Precedente. 9. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 10. In casu, tratando-se de réu reincidente, é incabível a aplicação do redutor por ausência do preenchimento dos requisitos legais. Precedentes desta Corte. 11. Agravo regimental não provido.