STJ HC 735070

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS MANTIDA. PREJUDICIALIDADE DO PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fático-probatórias, concluiu, de modo fundamentado, que foram apresentadas provas concretas e idôneas quanto à prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Foram apontados elementos concretos suficientes a respaldar os requisitos de estabilidade e de permanência do crime de associação para o tráfico, extraídos a partir das circunstâncias da apreensão e dos depoimentos dos policiais responsáveis pela investigação. 2. Para se concluir de maneira diversa a fim de acolher a pretensão absolutória, seria necessário proceder ao revolvimento das provas produzidas nos autos, o que não se mostra cabível na estreita via do habeas corpus. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas, em que a dedicação à atividade criminosa é elementar do tipo, prejudicado está o pleito de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, bem como de seus consectários legais" (AgRg no HC 581.479/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/09/2020, DJe de 23/09/2020). 4. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por BIANCA MEIRELES NOGUEIRA contra decisão de minha lavra ementada nos seguintes termos (fl. 340): "HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA JÁ EXAMINADA NO HC N. 791.181/SP. LITISPENDÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS MANTIDA. PREJUDICIALIDADE DO PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. PEDIDO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM." Colhe-se nos autos que a Agravante foi presa em flagrante, no dia 27/05/2019, e denunciada pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico porque mantinha em depósito (fl. 235): " q uarenta e três bolsinhas plásticas que continham cada uma trinta e quatro pinos de cocaína, totalizando 1.462 (um mil, quatrocentos e sessenta e duas) unidades, de cor vermelha, pesando o total líquido de 621,910 g (seiscentos e vinte um gramas e novecentos e dez miligramas), um bolsinha plástica contendo 07 (sete) pinos de cocaína, pesando o total líquido de 2,310 g (dois gramas e trezentos e dez miligramas), além de um saco plástico menor contendo cocaína em pó, pesando o total líquido de 262,160 g (duzentos e sessenta e dois gramas e cento e sessenta miligramas), bem como duas peneiras, uma colher, um prato e uma balança de precisão, todos objetos apreendidos conforme auto de exibição e apreensão de fls. 185/189." Encerrada a instrução, foi a Agravante condenada à pena de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa, por infração ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, e às penas de 4 (quatro) anos de reclusão e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, por infração ao art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006. Foi estabelecido, para ambos os delitos, o regime inicial fechado. Irresignadas, as partes apelaram. O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pela Corré; deu parcial provimento ao recurso interposto pela ora Agravante, apenas para reduzir o acréscimo das penas-bases para a fração de 1/6 (um sexto); e, por fim, deu provimento ao apelo interposto pelo Ministério Público "para afastar o redutor especial previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, resultando suas penas em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias- multa, para o crime de tráfico de drogas e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, para o crime de associação para o tráfico, mantendo, no mais, a r. sentença apelada por seus próprios fundamentos" (fl. 250; grifos diversos do original). No writ impetrado nesta Corte, a Defesa alegou, preliminarmente, a nulidade do feito, aduzindo que as provas produzidas teriam sido obtidas de forma ilícita, mediante invasão domiciliar. Sustentou, na hipótese de não ser acolhido o pleito de trancamento da ação penal pela nulidade anteriormente arguida, "a fragilidade probatória dos autos, pois o inquérito policial - livre de qualquer contraditório -, sem conhecer de seus direitos fundamentais constitucionalmente assegurados (principalmente: não produzir prova contra si mesmo, 5-LXIII-CRFB), levando tal prova contaminada a estes autos" (fl. 15). Asseverou, no tocante ao crime tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, que não foram demonstrados os requisitos da estabilidade e permanência da suposta associação. Ressaltou que a Paciente faria jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, sendo indevida a utilização da quantidade de droga apreendida para o indeferimento do benefício, sob pena de bis in idem. Salientou, ainda, que, sendo reduzida a pena pelo reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a Paciente faria jus à fixação regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. Por fim, aduziu que a Paciente seria mãe de 4 (quatro) crianças menores de 12 (doze) anos de idade, as quais dependem dos seus cuidados, de modo que lhe deveria ser deferida a prisão domiciliar, "com supedâneo na ANALOGIA IN BONAM PARTEM dos art. 318, incisos III e V e 318-A e B, ambos do Código de Processo Penal e art. 117, III, da Lei de Execução Criminal" (fl. 46). Requereu, em liminar e no mérito: a) o reconhecimento da nulidade da ação penal; b) a absolvição da Paciente, quanto ao crime de tráfico de drogas, por fragilidade probatória; c) a absolvição da Paciente pelo delito tipificado no art. 35 da Lei de Drogas, por ausência dos requisitos da estabilidade e permanência; d) a aplicação do redutor previsto no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas; e) a modificação do regime inicial; f) a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos; e g) a expedição de contramando de prisão ou o deferimento da prisão domiciliar. O pedido liminar foi indeferido (fls. 277-280). As informações foram prestadas (fls. 283-324). O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 326-335). Às fls. 340-346, conheci em parte do pedido e, no mais, deneguei a ordem. Nesta insurgência, a Defesa reitera as teses de ausência a) de provas suficientes para a condenação da Agravante pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e b) de fundamentação idônea para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado. Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do recurso pelo Órgão Colegiado, a fim de que a Agravante seja absolvida quanto à conduta de associação para o tráfico de drogas e, ainda, tenha reduzida a sua pena remanescente. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS MANTIDA. PREJUDICIALIDADE DO PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fático-probatórias, concluiu, de modo fundamentado, que foram apresentadas provas concretas e idôneas quanto à prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Foram apontados elementos concretos suficientes a respaldar os requisitos de estabilidade e de permanência do crime de associação para o tráfico, extraídos a partir das circunstâncias da apreensão e dos depoimentos dos policiais responsáveis pela investigação. 2. Para se concluir de maneira diversa a fim de acolher a pretensão absolutória, seria necessário proceder ao revolvimento das provas produzidas nos autos, o que não se mostra cabível na estreita via do habeas corpus. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas, em que a dedicação à atividade criminosa é elementar do tipo, prejudicado está o pleito de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, bem como de seus consectários legais" (AgRg no HC 581.479/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/09/2020, DJe de 23/09/2020). 4. Agravo regimental desprovido.