STJ HC 820937

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E PORTE DE MUNIÇÃO. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO PELA INSIGNIFICÂNCIA DO DELITO DE PORTE DE MUNIÇÃO, E DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO QUANTO AOS DELITOS DE ROUBO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO CONCURSO DE AGENTES, E DE INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÍNIMA DE ACRÉSCIMO EM RAZÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO NO CRIME DE ROUBO. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO POR PARTE DA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA DESNECESSÁRIAS DIANTE DA PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A ausência de exame pela Corte local acerca dos temas pela defesa aventados (possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em relação ao delito previsto no art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003; incidência da atenuante da confissão aos delitos de roubo e de associação criminosa; afastamento da causa de aumento do concurso de agentes diante da condenação por associação criminosa; e aplicação da fração mínima de acréscimo em razão das causas de aumento no crime de roubo) impede a apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 2. A Terceira Seção deste Tribunal Superior decidiu ser desnecessária a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EREsp n. 961.863/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI - Desembargador Convocado do TJ/SP), Rel. p/ acórdão Ministro GILSON DIPP, Terceira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 6/4/2011). 3. No caso dos autos, além das investigações terem apontado a utilização de armas, a vítima expressamente consignou ter sido ameada de morte por disparo na cabeça. Assim, correta a manutenção da causa de aumento do delito de roubo, prevista no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal. 4. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental (e-STJ, fls. 962/973) interposto contra decisão de minha relatoria (e-STJ, fls. 947/955), que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor de CLEYTON ANDREY PALUDETTO CARDOSO, mas concedeu a ordem de ofício, para reduzir as penas do paciente ao novo patamar de 15 anos, 2 meses, e 10 dias de reclusão, no regime inicial fechado; 1 ano de detenção no regime aberto; e 35 dias-multa. Narram os autos que o paciente/agravante foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, à pena de 17 anos, 8 meses e 21 dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como 1 ano de detenção, em regime aberto, e 36 dias-multa, como incurso no art. 157, § 2º, incisos II e V e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, e art. 288, parágrafo único, do Código Penal, combinado com os arts. 1º, II, "a" e "b" (1ª figura) e 8º, caput, ambos da Lei n. 8.072/1990, na forma do art. 383 do Código de Processo Penal, além do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, todos com incidência da agravante atinente à calamidade pública, reconhecendo-se a atenuante da confissão, em concurso material e de agentes (e-STJ fls. 40/71). Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi desprovido (e-STJ, fls. 72/92), nos termos da ementa seguinte: Apelação Criminal. Roubo e associação criminosa. Porte de munição. Recursos defensivos. Materialidade e autoria demonstradas. Prova bastante. Majorantes do emprego de arma de fogo, restrição da liberdade e concurso de agentes. Concurso material de crimes. Manutenção da condenação. Penas bem dosadas e individualizadas, inclusive com o reconhecimento da agravante da calamidade pública. Precedentes. Dosimetria sem reparos, portanto, fundamentada. Regime fechado bem fixado diante da pena aplicada e gravidade concreta dos delitos de roubo e associação. Impossibilidade de qualquer benefício liberatório imediato. Segregação correta. Detração e isenção de custas a cargo do juízo próprio. Recursos desprovidos. Neste writ (e-STJ fls. 3/38), o impetrante sustentou constrangimento ilegal em razão ao paciente, em razão de sua condenação pela prática dos crimes de roubo, associação criminosa, e de posse irregular de munição. Aduziu que a condenação se pautou, exclusivamente, em elementos de prova não confirmados em Juízo. Destacou que o acusado, que é primário e possui bons antecedentes, não estava no local dos fatos na data da realização do roubo, não foi reconhecido pela vítima, e que todo arcabouço probatório demonstrou, tão somente, a participação dos corréus quando da realização do delito de roubo, nada dizendo sobre o envolvimento do paciente (e-STJ fl. 11). Entendeu, assim, que, uma vez ausente prova de autoria no que se refere ao delito de roubo e, tendo a denúncia atribuído especificamente a conduta ao paciente, não há como se desclassificar o delito, pelo que, mesmo comprovada a realização da receptação, deve a absolvição ser mantida, porquanto a sentença e o acórdão descartaram a possibilidade do crime de receptação (e-STJ, fl. 19). Insurgiu-se, ainda, contra a condenação pelos delitos de associação criminosa - sob o argumento de que, não tendo sido comprovada a existência de estabilidade e permanência é possível somente o reconhecimento de concurso de agentes -, e de posse de munição - por ser aplicável o princípio da insignificância, já que apreendidos apenas 2 cartuchos de munição de uso permitido. Subsidiariamente, pleiteou a reforma da dosimetria das penas. Alegou ser inaplicável a agravante do art. 61, inciso II, alínea "j" do CP, uma vez que os supostos crimes ocorreram de maneira dissociada da pandemia, não havendo qualquer tipo de vantagem obtida com a calamidade pública enfrentada, tampouco demonstração de que a vítima teve sua capacidade reduzida (e-STJ fl. 27). Defendeu que o testemunho do paciente foi utilizado como elemento de convicção para a condenação dos corréus, motivo pelo qual deve incidir a atenuante da confissão espontânea em relação a todos os delitos, e não apenas quanto à posse de munição. Argumentou que não há prova da utilização de arma de fogo, destacando que a própria vítima informou não ter visto nenhuma arma. Apontou, assim, violação ao princípio da legalidade, na medida em que o fato de mentir que possui arma não configura a causa de aumento prevista no diploma supracitado (e-STJ fl. 32). Afirmou que se as instâncias inferiores entenderam que houve o crime de associação criminosa, não poderia ter entendido pelo presença do concurso de agentes, em manifesta afronta ao princípio do non bis in idem (e-STJ fl. 33). Por fim, insurgiu-se contra a adoção da fração de 3/8 na terceira fase da dosimetria, que teria se dado apenas com base no critério matemático, sem a apresentação de motivação concreta para justificar a não incidência do acréscimo mínimo. Pediu, assim, na liminar, a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, com revogação de sua prisão, até o julgamento final deste writ. No mérito, pleiteou a absolvição do paciente dos crimes que lhe foram imputados. Subsidiariamente, foram requeridos (a) o afastamento da agravante da calamidade pública; (b) o reconhecimento da atenuante da confissão em relação a todos os crimes; (c) o afastamento das causas de aumento de pena do concurso de agentes e uso de arma - esta última também no crime de associação, ou a adoção da fração mínima de acréscimo; e (d) o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, considerando-se, além da redução das reprimendas, a detração penal. Inferido o pedido liminar e dispensadas as informações (e-STJ, fls. 925/927), manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ, mas com a concessão da ordem, de ofício, apenas para decotar a agravante de pena prevista no artigo 61, inciso II, alínea "j", do CP (e-STJ, fls. 934/945). O habeas corpus não foi conhecido (e-STJ, fls. 947/955), mas a ordem foi concedida, de ofício, apenas para afastar a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal. Com isso, as penas do paciente foram reduzidas, tendo sido fixadas em 15 anos, 2 meses, e 10 dias de reclusão, no regime inicial fechado; 1 ano de detenção no regime aberto; e 35 dias-multa. Neste agravo regimental, a defesa argumenta que, embora não tenha a Corte local se manifestado sobre o tema, o afastamento do concurso de causas de aumento foi solicitado nas razões da apelação. Alega que toda a matéria restou devidamente analisada pelo Tribunal a quo, ainda que por fundamentação per relationem, já que tal modalidade, malgrado não seja este o entendimento deste subscritor, é amplamente aceita pelos Tribunais Pátrios e, por assim ser, não há que se falar em supressão de instância (e-STJ, fl. 972). Aduz, por fim, no que se refere ao afastamento da causa de aumento da utilização de arma de fogo, que a própria vítima, única prova utilizada para o citado incremento, narrou que não viu nenhuma arma de fogo, apenas a ameaça por um dos agentes (e-STJ, fl. 967). Pleiteia, assim, a reconsideração da decisão, ou a submissão do presente agravo à análise do colegiado, para que seja a ordem totalmente concedida. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E PORTE DE MUNIÇÃO. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO PELA INSIGNIFICÂNCIA DO DELITO DE PORTE DE MUNIÇÃO, E DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO QUANTO AOS DELITOS DE ROUBO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO CONCURSO DE AGENTES, E DE INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÍNIMA DE ACRÉSCIMO EM RAZÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO NO CRIME DE ROUBO. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO POR PARTE DA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA DESNECESSÁRIAS DIANTE DA PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A ausência de exame pela Corte local acerca dos temas pela defesa aventados (possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em relação ao delito previsto no art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003; incidência da atenuante da confissão aos delitos de roubo e de associação criminosa; afastamento da causa de aumento do concurso de agentes diante da condenação por associação criminosa; e aplicação da fração mínima de acréscimo em razão das causas de aumento no crime de roubo) impede a apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 2. A Terceira Seção deste Tribunal Superior decidiu ser desnecessária a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EREsp n. 961.863/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI - Desembargador Convocado do TJ/SP), Rel. p/ acórdão Ministro GILSON DIPP, Terceira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 6/4/2011). 3. No caso dos autos, além das investigações terem apontado a utilização de armas, a vítima expressamente consignou ter sido ameada de morte por disparo na cabeça. Assim, correta a manutenção da causa de aumento do delito de roubo, prevista no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal. 4. Agravo regimental desprovido.