STJ REsp 2059270

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (127,3 KG DE MACONHA). DECOTE DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA AO AGRAVADO PABLO. INVIABILIDADE. CONDIÇÃO DE MULA. INSUFICIÊNCIA. MODUS OPERANDI SOPESADO EM OUTRA FASE DA DOSIMETRIA. AÇÕES PENAIS EM CURSO, SEM O DEVIDO TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTO INSUFICIENTE A JUSTIFICAR A EXCLUSÃO DA MINORANTE. POSICIONAMENTO DA SEXTA TURMA (HC N. 559.880/RS, DJE 2/3/2021). MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DA DESCONSIDERAÇÃO QUE SE IMPÕE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS, TEREM O CONDÃO DE AFASTAR A MINORANTE. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA COMO FATOR DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 1. O agravante dispõe que o agravado Pablo não possui as condições necessárias para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porque, além da quantidade de entorpecente apreendido, a partir do momento que assumiu a função de transportador, tinha participação no esquema criminoso; o modus operandi adotado pelo réu, que incluiu sua companheira no esquema criminoso, e realizou o transporte da droga na presença de infantes no carro, inclusive com algumas peças do entorpecente sendo transportadas ao lado da cadeirinha das crianças, tudo para dar ares de normalidade ao seu agir ilícito, não podendo ser classificado como mero traficante eventual; e a existência de três ações penais em curso em seu desfavor. 2. .. nos termos da jurisprudência desta Corte, a condição de mula, per se, não tem o condão de impedir o reconhecimento do privilégio em comento (AgRg no HC n. 842.630/SC, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 21/12/2023). 3. O fundamento relativo ao modus operandi do agravado foi avaliado na exasperação de pena-base, sendo inviável a sua nova consideração na terceira fase da dosimetria. 4. A Suprema Corte, em recentes julgados, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral. 5. Levando-se em consideração a quantidade e a natureza de droga apreendida, isoladamente considerada, tem-se que a vedação à minorante prevista na Lei n. 11.343/2006 está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Inviável, sob pena de bis in idem, a aplicação da fração de redução diferente do patamar máximo permitido (2/3), haja vista a quantidade de drogas ter sido utilizada como fator de exasperação da pena-base dos agravados. 7. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO Trata-se de a gravo regimental interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina contra a decisão que deu provimento ao recurso especial formulado por Pablo Junior Aparecido dos Santos e Thalia dos Santos de Almentes (fls. 453/457): RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (127,3 KG DE MACONHA). DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 42, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA AO RECORRENTE PABLO. PROVIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA DA PRESENÇA DE CRIANÇAS E DO TRÁFICO INTERESTADUAL SOPESADAS EM OUTRAS FASES DA DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA DESCONSIDERAÇÃO QUE SE IMPÕE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS, TEREM O CONDÃO DE AFASTAR A MINORANTE. RECONHECIMENTO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. PROVIMENTO PARA APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO POSSÍVEL ANTE A UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA COMO FATOR DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REGIME SEMIABERTO E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PRESERVADOS. APLICAÇÃO DOS ARTS. 33, § 3º, E 44, III, AMBOS DO CP. Recurso especial provido nos termos do dispositivo. O agravante apresenta, de início, a tese da não utilização da quantidade de droga como fundamento isolado para o afastamento do tráfico privilegiado (fls. 468/476). No ponto, ressalta que depreende-se que as instâncias ordinárias, a fim de dar concretude ao princípio constitucional da individualização da pena e em observância ao dever de motivação das decisões, fundamentaram, de forma concreta e com base nas peculiaridades do caso em exame, o afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, tendo em vista a indicação, amparada em elementos concretos, da dedicação do Agravado à atividade criminosa. .. Nesse contexto, para afastar a referida benesse, as instâncias ordinárias não se limitaram a indicar o relevante volume da droga apreendida(127 kg de maconha), como consigna a decisão ora agravada. Muito pelo contrário, foram apontadas outras circunstâncias fáticas que, aliadas ao alto montante de entorpecente, justificam o indeferimento da minorante ao réu Pablo, a saber: 1) indicativos de que o réu Pablo, a partir do momento que assumiu a função de transportador, tinha participação no esquema criminoso, tendo em vista a necessária confiança anterior do indivíduo que o contratou para o transportar, entre Estados da Federação, tão significativa e valiosa carga de entorpecentes, aliada em torno de R$ 60.000,00; 2) o modus operandi adotado pelo réu, que incluiu sua companheira no esquema criminoso, e realizou o transporte da droga na presença de infantes no carro, inclusive com algumas peças do entorpecente sendo transportadas ao lado da cadeirinha das crianças, tudo para dar ares de normalidade ao seu agir ilícito, não podendo ser classificado como mero traficante eventual; e 3) não bastasse, a existência de três ações penais em curso em desfavor do réu Pablo (fls. 469/470). Reforça que a expressiva quantidade de droga apreendida, aliada às demais circunstâncias fáticas da ação delituosa (transporte interestadual, com o envolvimento de sua companheira, realizado na presença de duas crianças) e a existência de ações penais em curso, revelam que o Agravado Pablo se dedica a atividades criminosas, extrapolando o conceito do chamado "traficante eventual" que o legislador buscou beneficiar. .. A apreensão de tamanha porção de substância ilícita não condiz com a atuação de pequeno e iniciante traficante e é capaz de indicar, sem qualquer dúvida, algum vínculo com distribuidores de entorpecentes de maior grandeza, o que impede a incidência da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. .. De fato, como consignado no precedente citado na decisão agravada, a quantidade de droga, por si só, não pode ser utilizada como fundamento único para afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Todavia, a expressiva quantidade, quando valorada em conjunto com outras circunstâncias, pode levar à conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas, como ocorreu no caso concreto. .. Outrossim, insta esclarecer que, in casu, embora o montante da droga tenha sido utilizada para fins de exasperação da pena-base, e para o afastamento do redutor, não há se falar em bis in idem, tendo em vista que foram acrescentados elementos fáticos capazes de indicar a dedicação do réu a atividades delituosas (fl. 475). Por fim, é indicada a tese da necessidade de aplicação da redutora no seu patamar mínimo (1/6) - maior gravidade da conduta em razão da condição de "mula" (fls. 476/478). O agravante argumenta que, nos termos do STJ, "não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, o citado redutor deve incidir na dosimetria da pena da Agravada, ainda que na fração mínima de 1/6 (um sexto), dada a maior gravidade da conduta decorrente do exercício dessa função de transporte, que se revela como uma etapa fundamental para que a traficância alcance vasta escala de distribuição" (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC n. 773.649/MS, relª Ministra Laurita Vaz, j. em 18-9-2023, grifos não originais) - (fl. 477). Aponta que é essencial que a pena definitivamente aplicada seja compatível com a gravidade concreta do delito perpetrado pelo Agravado, o qual realizou, com o envolvimento da sua companheira e na presença de duas crianças, o transporte interestadual de pouco mais de 127 kg(cento e vinte e sete quilos) de substância ilícita. .. Sendo assim, em razão das peculiaridades fáticas do caso concreto, devidamente abordadas nos argumentos acima apresentados, este Órgão Ministerial requer, subsidiariamente, em caso de manutenção da aplicação do tráfico privilegiado, a alteração da fração adotada na decisão monocrática (2/3) para o patamar mínimo de 1/6 com relação ao Agravado Pablo (fl. 478). Ao final da peça recursal, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, com fundamento no art. 258 do RISTJ combinado com o art. 1.021 do CPC e art. 39 da Lei n. 8.038/90, requer que seja reconsiderada a decisão monocrática pelo eminente Ministro Relator. .. Caso não haja retratação, requer o conhecimento e o provimento do presente agravo pela Sexta Turma desse egrégio STJ para afastar a redutora do tráfico privilegiado e restabelecer a pena fixada pela Corte estadual com relação ao réu Pablo. .. Subsidiariamente, requer a modificação da fração aplicada ao réu Pablo, para o patamar mínimo de 1/6 (fl. 685). Foi dispensada a oitiva da parte agravada. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (127,3 KG DE MACONHA). DECOTE DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA AO AGRAVADO PABLO. INVIABILIDADE. CONDIÇÃO DE MULA. INSUFICIÊNCIA. MODUS OPERANDI SOPESADO EM OUTRA FASE DA DOSIMETRIA. AÇÕES PENAIS EM CURSO, SEM O DEVIDO TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTO INSUFICIENTE A JUSTIFICAR A EXCLUSÃO DA MINORANTE. POSICIONAMENTO DA SEXTA TURMA (HC N. 559.880/RS, DJE 2/3/2021). MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DA DESCONSIDERAÇÃO QUE SE IMPÕE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS, TEREM O CONDÃO DE AFASTAR A MINORANTE. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA COMO FATOR DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 1. O agravante dispõe que o agravado Pablo não possui as condições necessárias para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porque, além da quantidade de entorpecente apreendido, a partir do momento que assumiu a função de transportador, tinha participação no esquema criminoso; o modus operandi adotado pelo réu, que incluiu sua companheira no esquema criminoso, e realizou o transporte da droga na presença de infantes no carro, inclusive com algumas peças do entorpecente sendo transportadas ao lado da cadeirinha das crianças, tudo para dar ares de normalidade ao seu agir ilícito, não podendo ser classificado como mero traficante eventual; e a existência de três ações penais em curso em seu desfavor. 2. .. nos termos da jurisprudência desta Corte, a condição de mula, per se, não tem o condão de impedir o reconhecimento do privilégio em comento (AgRg no HC n. 842.630/SC, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 21/12/2023). 3. O fundamento relativo ao modus operandi do agravado foi avaliado na exasperação de pena-base, sendo inviável a sua nova consideração na terceira fase da dosimetria. 4. A Suprema Corte, em recentes julgados, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral. 5. Levando-se em consideração a quantidade e a natureza de droga apreendida, isoladamente considerada, tem-se que a vedação à minorante prevista na Lei n. 11.343/2006 está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Inviável, sob pena de bis in idem, a aplicação da fração de redução diferente do patamar máximo permitido (2/3), haja vista a quantidade de drogas ter sido utilizada como fator de exasperação da pena-base dos agravados. 7. Agravo regimental improvido.