STJ HC 836618

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. TESE NÃO DEBATIDA PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A questão relativa à suposta ilegalidade da abordagem policial ao conduzir busca pessoal não foi enfrentada pelo Tribunal a quo. Assim, esta Corte Superior está impedida de se manifestar quanto às questões trazidas na presente impetração, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Ressalte-se que, "não demonstrada a flagrante ilegalidade, de plano, não há que se conceder a ordem, nem mesmo de ofício, ainda mais quando em indevida supressão de instância (AgRg no HC n. 400.382/RS, Sexta Turma, relatora Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 23/6/2017)" (AgRg no HC n. 652.013/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe 27/4/2021). 3. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por JOAO DE SOUZA MENAS contra a decisão de e-STJ fls. 265/269, por meio da qual não conheci da impetração. Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado às penas de 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, no regime fechado, e de 655 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal estadual, o qual negou provimento ao recurso, nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fls. 106/107): Apelação - Direito de recorrer em liberdade - Pedido formulado no próprio recurso de apelação - Entendimento - O pedido do réu para poder apelar em liberdade que venha formulado no próprio termo de recurso, restará evidentemente prejudicado, uma vez já estar sendo deliberado a respeito da própria apelação. Nulidade - Inépcia da denúncia - Exordial que descreve os fatos satisfatoriamente e cumpre os requisitos do art. 41 do CPP - Inocorrência. Inexiste prejuízo à defesa, se a descrição dos fatos imputados ao réu na inicial acusatória mostrou-se perfeitamente consentânea com as exigências do art. 41 do CPP, de modo a permitir ao acusado o exercício de seu direito de defesa de modo amplo. Tráfico de entorpecentes Agentes flagrados trazendo consigo, guardando e mantendo em depósito, para fins de tráfico, 28,61g, de cocaína em pó e 23,83g de cocaína sob a forma de "crack" Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório Validade Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda Pretendida desclassificação para porte de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/06) Descabimento No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário. Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige, ademais, estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo, guardar e manter em depósito". Provado o dolo genérico de traficar, tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não cabe a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06, se for observado que as demais circunstâncias que cercaram a prisão do acusado dão conta da caracterização do tráfico de entorpecentes. Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Agentes reincidentes Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06O fato de os agentes serem reincidentes afasta a possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido, uma vez que, dentre os requisitos previstos para referido benefício, consta a primariedade do agente. Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do CPN a hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP. Pena Regime inicial Tráfico de entorpecentes de maior nocividade Apreensão de substância estupefaciente em grande quantidade e de natureza mais viciante Regime fechado para início do cumprimento de pena Entendimento dos artigos 33, § 3º e 59, do CP - Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade. Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3º, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados. Na impetração, a defesa sustentou a nulidade do decreto condenatório, ao argumento de que estaria fundado em provas ilícitas, derivadas de abordagem policial irregular e de busca pessoal sem fundada suspeita de que o ora agravante estivesse na posse de objetos proibidos e que constituíssem corpo de delito. Requereu, em liminar, a suspensão do feito na origem e, no mérito, a absolvição do recorrente. Às e-STJ fls. 265/269, não conheci do writ. Nas razões do presente agravo regimental, a defesa assevera não se tratar de supressão de instância, uma vez que teria aventado a nulidade perante o Tribunal estadual. Por isso, requer a reconsideração da decisão e a concessão da ordem com absolvição do agravante . É o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. TESE NÃO DEBATIDA PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A questão relativa à suposta ilegalidade da abordagem policial ao conduzir busca pessoal não foi enfrentada pelo Tribunal a quo. Assim, esta Corte Superior está impedida de se manifestar quanto às questões trazidas na presente impetração, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Ressalte-se que, "não demonstrada a flagrante ilegalidade, de plano, não há que se conceder a ordem, nem mesmo de ofício, ainda mais quando em indevida supressão de instância (AgRg no HC n. 400.382/RS, Sexta Turma, relatora Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 23/6/2017)" (AgRg no HC n. 652.013/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe 27/4/2021). 3. Agravo regimental desprovido.