STJ REsp 1493404

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE. QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE PARA ELEVAR A PENA BÁSICA E NA TERCEIRA ETAPA PARA MODULAR A BENESSE. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado no julgamento do mencionado Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022). 3. No caso, as instâncias de origem justificaram a modulação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em relação ao agravado, com base na quantidade de entorpecentes apreendidos, já utilizada, inclusive, na primeira fase dosimétrica, o que configura procedimento contrário à jurisprudência desta Corte. 4. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão na qual conheci parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dei-lhe provimento para, reconhecendo que o recorrido fazia jus à redução do tráfico privilegiado na fração máxima, fixar-lhe a pena de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto (e-STJ fls. 1.180/1.187). No presente agravo regimental, sustenta o recorrente que (e-STJ fl. 1.193): .. , em que pese a defesa afirmar que a circunstância judicial referente à quantidade de droga foi valorada tanto na primeira fase da dosimetria, para fixar a pena base acima do mínimo lega, quanto na terceira fase, para dimensionar o patamar de redução da pena, é certo que a instâncias ordinárias aplicaram a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em patamar superior ao mínimo, não havendo qualquer ilegalidade na dosimetria da pena. Por outro lado, subsidiariamente, ainda que mantido o reconhecimento do bis in idem, na decisão ora agravada, é incabível, data venia, afastar, desde logo, a consideração da circunstância negativa (grande quantidade de droga apreendida) da terceira etapa do cálculo da pena. É certo que a referência à quantidade de droga apreendida (no caso, 254 kg de maconha), como circunstância negativa na aplicação da pena, seja na primeira fase ou na terceira etapa do cálculo, é possível, em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei Antitóxicos. Requer, ao final (e-STJ fls. 1.195/1.196): .. a reconsideração da r. decisão monocrática de fls. 1.180/1.187 (e-STJ), para negar provimento ao recurso especial, ou, subsidiariamente, dar apenas parcial provimento ao recurso, para, somente reconhecido o bis in idem na dosimetria, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, com a finalidade de que efetue nova dosimetria da pena, com a utilização da quantidade de droga apreendida em apenas uma das etapas do cálculo da reprimenda, ou, caso assim não entender esse D. Relator, que seja o presente Agravo Regimental submetido à apreciação da Colenda Turma, esperando-se que seja conhecido e provido, nos termos mencionados. É, em síntese, o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE. QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE PARA ELEVAR A PENA BÁSICA E NA TERCEIRA ETAPA PARA MODULAR A BENESSE. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado no julgamento do mencionado Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022). 3. No caso, as instâncias de origem justificaram a modulação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em relação ao agravado, com base na quantidade de entorpecentes apreendidos, já utilizada, inclusive, na primeira fase dosimétrica, o que configura procedimento contrário à jurisprudência desta Corte. 4. Agravo regimental improvido.