STJ REsp 1979755

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO . 1. Ainda que a pena definitiva da Agravante tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, justifica o estabelecimento do regime inicial semiaberto e não recomenda a substituição por restritivas de direitos. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por LUCAS GOMES DE ASSIS contra decisão monocrática, assim ementada (fl. 544): "RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33. § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ELEMENTO JÁ EMPREGADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. RECONHECIMENTO DA MINORANTE NO PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO NÃO RECOMENDADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE." Consta nos autos que o Agravante foi condenado, em primeiro grau, às penas de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, na forma do art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006, em razão da apreensão de "697 tijolos de "maconha", com peso líquido total de 386,1 kg" (fl. 377 ; sem grifos no original). Irresignada, a Defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de origem negou provimento. No recurso especial, sustentou a negativa de vigência ao disposto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. Argumentou que a quantidade de entorpecentes não revelaria fundamento suficiente para se afastar a incidência da causa de redução de pena. Ponderou que a Corte de origem "não trouxe na fundamentação nenhuma circunstância fática ou elemento concreto extraído dos autos para - conjugado com a quantidade de drogas - extrair o entendimento à luz do princípio in dubio pro reo - que o Recorrente se dedicava as atividades criminosas ou estaria ligado a organização criminosa" (fl. 466). Requereu o provimento do recurso para "que seja reconhecida a negativa de vigência do § 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06 e, como consequência, deve ser aplicada a causa especial de diminuição de pena, na fração de 2/3, bem como, ainda que de ofício, os reflexos legais quanto ao regime de pena e artigo 44 do CP, por ser de direito" (fl. 471). Foi dado provimento ao recurso para aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3 (dois terços), redimensionando as penas impostas ao Recorrente para 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa. Nas razões deste agravo regimental, a Defesa argumenta o cabimento do regime inicial aberto e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pede, assim, a reconsideração da decisão impugnada ou a apreciação do feito pelo Órgão Colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO . 1. Ainda que a pena definitiva da Agravante tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, justifica o estabelecimento do regime inicial semiaberto e não recomenda a substituição por restritivas de direitos. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.