STJ HC 872059

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TESE DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A tese de ilegalidade da busca pessoal suscitada não foi apreciada pelo Tribunal a quo, de modo que não pode ser conhecida originariamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância. 2. O Tribunal de origem, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu pela existência de elementos coerentes e válidos a ensejar a condenação do Agravante pelo delito de tráfico ilícito de drogas, ressaltando a prova testemunhal, as circunstâncias da apreensão pelos agentes da polícia e a confissão extrajudicial do Acusado. Assim, para se acolher a pretendida desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por WESLEY BRANDAO DA SILVA contra decisão de minha lavra ementada nos seguintes termos (fl. 396): "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TESE DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA PENA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. ATENUANTE DA CONFISSÃO PRESTADA EXTRAJUDICIALMENTE. CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE PATENTE ILEGALIDADE. DESNECESSIDADE DE A CONFISSÃO TER SIDO UTILIZADA PELO JUÍZO COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA CONDENAÇÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGADO DO RESP N. 1.972.098/SC. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA A ORDEM." Consta nos autos que, em primeiro grau, ao Agravante foi imposta a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 10 (dez) meses, por incidir no art. 28, da Lei n. 11.343/2006. O Ministério Público estadual interpôs recurso de apelação, que foi provido pelo Tribunal de origem, para condenar o Agravante às penas de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Nas razões do writ, o Impetrante sustentou a ilicitude das provas, porque teriam sido obtidas mediante abordagem policial realizada sem a existência de fundada suspeita. Alegou que não há provas suficientes para a condenação do Agravante, tendo em vista que " n ão há nenhum elemento concreto a assegurar a prática de traficância pelo réu, motivo pelo qual não caberia incumbir-lhe a prática - cabendo, portanto, a desclassificação" (fl. 7). Aduziu que a Corte local incorreu em ilegalidade ao não reconhecer a confissão espontânea do Réu, bem como ao majorar a pena em decorrência da reincidência em fração superior a 1/6 (um sexto). Requereu a absolvição do Agravante ou a readequação da dosimetria. Na decisão de fls. 396403, conheci parcialmente da ordem e, na parte conhecida, concedi a impetração para reduzir a fração da majoração decorrente da agravante da reincidência para 1/6 (um sexto), reconhecer a presença da atenuante da confissão espontânea e promover a sua compensação integral com a agravante da reincidência, ficando a pena final quantificada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. No presente regimental, a Defesa reitera a ilicitude das provas, porque teriam sido obtidas mediante abordagem policial realizada sem a existência de fundada suspeita, bem como a ausência de materialidade delitiva em relação ao delito de tráfico de drogas. Requer a absolvição do Agravado ou a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a figura típica prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/2006. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TESE DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A tese de ilegalidade da busca pessoal suscitada não foi apreciada pelo Tribunal a quo, de modo que não pode ser conhecida originariamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância. 2. O Tribunal de origem, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu pela existência de elementos coerentes e válidos a ensejar a condenação do Agravante pelo delito de tráfico ilícito de drogas, ressaltando a prova testemunhal, as circunstâncias da apreensão pelos agentes da polícia e a confissão extrajudicial do Acusado. Assim, para se acolher a pretendida desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido.